伴随着“互联网+”平台经济迅速发展,加之新冠肺炎疫情影响，催生了新业态用工模式：网络主播、外卖小哥等从业者应运而生，而新就业形态的灵活性、平台经济服务的多样性使得劳动关系的认定日趋复杂，不仅要求对双方书面协议进行形式审查，也要从主体资格、人格从属性、劳动从属性等角度出发，综合考虑工作地点、工作时间、从业自主权内容等方面进行实质审查，对劳动关系的举证和认定带来新的挑战。

本文从四个典型案例出发，分析新就业形态从业者劳动关系认定的关键要素和举证逻辑，为从业者维护自身权益以及执业律师代理该类案件提供参考。

01网络主播与网络公司劳动关系认定

案例一

网络主播甲与A网络公司确认劳动关系案（案例来源于济南市历下区人民法院《劳动争议审判白皮书》）

【简要案情】2019年4月21日，甲与A网络公司签订《直播合作协议》，约定双方属于业务合作关系，双方未建立任何劳动关系，甲不得以任何理由向A网络公司索要劳动报酬、社会保险、员工福利等。
该网络公司对直播时间、内容没有固定要求，由主播自行安排。甲任主播的收入主要组成部分为粉丝打赏，由A网络公司先与直播平台结算后扣除押金、税费再向甲发放，双方按照《主播收益标准》分配利益。为确认劳动关系，经仲裁委仲裁后，甲诉至法院。
【要点分析】劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。第一，双方签订的合作合同非劳动合同。《直播合作协议》系双方为共同获益而签订的合作合同，其明确约定双方不存在劳动关系，双方不存在建立劳动关系的合意；第二，劳动者报酬非来源于公司。甲主要报酬源于直播平台粉丝打赏，这与劳动关系中用人单位支付各类费用有本质区别；第三，双方不具有业务、管理、人身从属性。甲的直播时间、内容都由甲自主安排，对于甲主张确认其与A网络公司之间存在事实劳动关系的请求，受诉法院未予支持。

案例二

网络主播乙与B传媒公司确认劳动关系案【（2021）粤03民终21086号】

【简要案情】2019年6月，B传媒公司与乙签订《艺人签约独家经纪合同》，约定乙为该公司的签约艺人，乙每天工作八小时，在钉钉打卡考勤，根据公司安排完成短视频的拍摄，公司每月向乙发放“工资”，并按公司规定比例分配收益。

经劳动仲裁后诉至法院。受诉法院审理认为双方实际履行的内容符合劳动关系的法律特征，遂判决双方构成劳动合同关系。
【要点分析】第一，双方虽签订演艺经纪合同不必然等同于合作关系。需审查双方实质形成的权利义务关系；第二，双方关系具有管理从属性。B传媒公司控制决定乙的工作内容、工作成果及归属，乙受B公司管理并服从于B公司，人身依附性较强；第三，乙为有偿劳动。乙从B传媒公司获取劳动报酬。
【对比总结】新业态用工形式下劳动关系的认定确需依据具体的权利义务关系进行判断。两个案件分别通过审查双方签订的协议、合同内容，双方在建立劳动关系的合意等，从人身从属性、隶属管理关系等方面实质审查工作内容、工作形式以及获取报酬方式等情况认定双方的劳动关系。

02

外卖骑手与网络平台公司劳动关系认定

案例三

外卖骑手丙与C公司确认劳动关系案【(2020)鲁02民终1324号】

【简要案情】丙从事的是外卖骑手工作，由丙自行提供劳动工具即手机和摩托车；C公司必须在丙打开其手机下载的美团APP情况下才能向丙进行系统派单；丙可以在C公司规定的三个时间段内的任一时间段打开该APP接受订单派送，即丙可自行控制派送订单的数量。

一审、二审法院认为，丙从事美团外卖骑手工作，并自行准备手机和摩托车等骑手所需的派送工具，是否接受订单及派送订单的数量均由其自行决定，并非由C公司派单和发出派送指令，其不受C公司的管理，双方之间不符合建立劳动关系的构成要件，丙提交的证据不足以证明双方之间存在劳动关系。
【要点分析】《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）规定，确认双方存在劳动关系必须符合三个条件，即合法的主体资格；劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
其中，“管理与被管理”关系在认定劳动关系中极为重要。本案中，丙可以自行选择打开或者关闭该APP，进而自行决定是否进行订单派送，自行决定订单派送的数量，双方之间不存在人身依附性和隶属关系。因此未认定双方成立劳动关系。

案例四

外卖骑手丁与D公司确认劳动关系案【案例来源于广东高院发布2021年度全省法院涉互联网十大案例】（确认劳动关系案2021)

【简要案情】2019年2月，丁注册美团骑手APP账号担任全职外卖骑手，后D公司承接丁工作区域的美团外卖配送业务，但未与丁签订书面劳动合同。
根据公司规定，丁每天须开例会、打卡，上班期间统一穿戴指定头盔、工衣，工资报酬按月计算，按照接单数量计算提成，每月的报酬由站长负责核算，通过微信将工资表发给骑手核对。2020年，丁因美团骑手APP账号被D公司封停而无法接单。经劳动仲裁，确认丁与B公司存在劳动关系，裁决D公司向丁支付经济补偿金10650.96元。D公司不服，提起诉讼。

一审、二审法院审理认为，丁与D公司已经形成劳动关系，判决D公司向丁支付经济补偿金10650.96元。
【要点分析】用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。外卖骑手丁受D公司直接管理、指挥和监督；其是否接单、是否出勤、上班时间均不能自行决定；外卖骑手丁的工资报酬由公司按月支付，双方存在具有较强的人身依附性和隶属关系，由此确认双方的劳动关系。

【对比总结】劳动者在用人单位的管理下从事有报酬的劳动，系构成劳动关系的核心要件。与传统就业形态劳动者相比，而新就业形态外卖骑手的劳动过程、从属关系等方面有很大不同，不仅要从主体资格、报酬核算等方面进行审查，还要从实质管理与被管理关系的角度进行分析论证，从而举证证明双方存在劳动关系，依法保障外卖骑手等新业态从业者合法权益。
“互联网＋”经济新形态发展趋势下，新业态用工呈现劳动关系灵活、工作模式弹性等特点，要进一步健全在网络直播、外卖配送等新业态行业法律规范制度，不断提高劳动者维权意识，增强企业合规意识，既充分保障新业态劳动者的合法权益，同时也为企业发展保驾护航。

作者简介

张琳琳律师

商业犯罪与企业合规团队

联系电话：18353688517（微信同号）

张琳琳，国曜琴岛（济南）律师事务所律师，具有多年检察院工作经验，参与办理大量涉众金融犯罪、侵犯知识产权犯罪、危害食品安全犯罪、电信诈骗犯罪等刑事案件；熟悉检察机关侦监、公诉、控告申诉以及出庭公诉等业务流程；积极参加济南市历下区人社局、劳动仲裁委员会法律服务，办案经验丰富。

商业犯罪与企业合规团队

随着社会主义市场经济的发展，市场主体、商业模式呈现出多元化特点，新型业态也层出不穷。与此同时，自商业贿赂、劳工就业、安全生产、环境保护、反垄断、政府采购、税务、贸易和关税等诸多方面的合规性挑战以及刑事法律风险，如影随形。因此，企业合规，已成为新形势下企业以及企业家的必然选择。国曜琴岛顺势而为,组建了一支在商业犯罪辩护、劳动合规、行政诉讼代理和企业治理方面办案经验丰富、专业优势突出、社会资源充足的合伙人领衔的商业犯罪与企业合规团队。

团队律师通过办理大量的由公安部、证监会等督办或交办的具有重大影响的商业犯罪案件，担任银保监、自然资源与规划、市场监管等监管部门的法律顾问，常年为大中型国有、民营企业提供合规法律服务，深谙工程、自然资源、能源、机械、航空、食品、医药、服装等行业运作模式、行业监管重点及刑事法律风险，能够为企业、企业家及高净值人士提供刑事风险防范、涉刑内部调查与举报控告、刑事危机处理与刑民交叉争议解决的一体化法律服务。

团队律师入驻和合劳动法律工作室，参与劳动仲裁委员会及劳动监察部门的调解及法律援助服务，致力于总工会主持的新就业形态劳动者保护课题研究，具备劳动争议协商、调解、仲裁、诉讼全链条精准法律服务和企业用工管理、劳动合规体系的构建能力。

*版权声明：本栏目文章由国曜琴岛律师及专业团队提供，版权归原者所有，文章仅用于分享专业知识，传递行业信息，促进业界互通交流，如有不当之处，请后台联系我们，我们将立即更正或删除相关内容。