2022年3月14日，住房和城乡建设部发布《 住房和城乡建设部2021年度法治政府建设工作情况》，明确指出加强房地产市场监管执法，持续整治规范房地产市场秩序。加强建筑市场领域监管执法，严厉打击违法发包、转包、违法分包等行为。在司法实务中，建设工程施工合同纠纷主要因为发包人、承包人、分包人存在违法发包、分包、转包、挂靠等情形导致相互之间产生争议，为了规范建筑工程施工发包、承包合同，保证工程质量和施工安全，维护建筑市场秩序和各主体之间的合法权益，我国制定了《民法典（合同编）》《建筑法》、《招标投标法》等法律明确禁止违法承发包、分包和出借资质（挂靠）等违法行为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定转包、违法分包、出借资质与他人签订的建设工程施工合同无效。但在建设工程施工过程中，违法发包等行为仍然屡禁不止，同时出现了大量的施工质量、劳务纠纷、逾期支付工程款案件。

违法发包是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）第六条将违法发包界定为以下五种情形：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

对于该五种情形，可分为不具有法定资质（第一、二种情形）、发包程序不合法（第三、四种情形）、肢解发包（第五种情形）三类。

不具有法定资质是指法律规定承包人不得是个人或不具有相应资质的单位，签订建设工程合同前发包人有义务核实承包人身份，发包人将建设工程发包给不具有资质的承包人就可以认定为发包人违法发包。

发包程序不合法主要体现在应当招标的建设工程，应依据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《必须招标的工程项目规定》等法律法规，存在应招标未招标、招标未按法定程序、设置不合理招标条件限制排斥投标人的行为、指定发包等属于违法发包行为。

我国的法律法规、部门规章对肢解发包进行了明确且详尽的规定，但法律、法规、部门规章间的规定不同，导致对于肢解发包的认定存有争议。

《中华人民共和国建筑法》第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

《建筑法》第二十四条立法本意为，本应由一个承包单位完成的建筑工程，如果分解成若干部分由几个承包单位完成会人为地增加了建设单位对项目的管理难度和管理成本，导致工作界面不清，合同纠纷增多，承包商责任不完整，质量安全责任主体不明确等问题。但《建筑法》第二十四条规定的“应当由一个承包单位完成的建筑工程”的理解，存在不同的观点。有观点认为“一个承包单位完成的建筑工程”的最小单位应当为单位工程，以单位工程为单位发包不属于肢解发包。这种观点主要是依据《<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义》的规定，单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。也有观点认为一个单位工程的分部工程，只要该分部工程为独立立项的分部工程，发包单位发包的不属于肢解发包行为，只有发包非独立立项的分部分项工程的才属于肢解发包。这种观点主要是依据住房和城乡建设部建筑市场监管司给广东省住房城乡建设厅的《住房和城乡建设部关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函(2017)35号），按照现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程建筑装饰装修工程等共10个分部工程。按照《建筑工程分类标准》（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。

认定查处办法的条文释义和《住房和城乡建设部关于基坑工程单独发包问题的复函》的发文主体均为住房和城乡建设部建筑市场监管司，同一主体对于肢解发包的理解不同，主要是因为我国建设工程分类标准存在差异。《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）规定了每一大类工程依次可分为工程类别、单项工程、单位工程和分部工程等，基本单元为分部工程。

对于“应当由一个承包单位完成的建设工程”的理解，是以单位工程为界限（《<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义》第五条）还是以非独立立项的分部分项工程为界限（《住房和城乡建设部关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函(2017)35号）），决定了对肢解发包的认定。对于该项规定的理解，各个省市也有不同的规定。《甘肃省建筑市场管理条例》（2020年修订）第十四条：“有下列情形之一的，属于违法发包：……（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或者专业承包单位的”，《云南省建筑市场管理条例》（2004年修订）第18条规定“发包方或其代理人，可以将一个建设工程发包给一个总承包单位，也可以将其中的单位工程分别发包，但不得将一个单位工程肢解发包”。可见，各省的地方性法规与《<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义》第五条对于肢解发包的认定一致，即均都认为《建筑法》第二十四条规定的“应当由一个承包单位完成的建设工程”指的是单位工程。肢解发包是以单位工程为分界点的，以单位工程为单位发包的，不属于肢解发包。

作者简介

胡建律师

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胡建，国曜琴岛律师事务所律师，石河子大学法律硕士，2015年通过国家司法考试，现为国曜琴岛律师事务所专职律师。胡建律师对于公司法律事务，建设工程，合同纠纷进行过深入研究并具有丰富的法律服务经验，长期为企业提供法律服务，以严谨的工作态度和认真负责的工作习惯赢得了委托人的信任与好评。

曾发表《基于促进收入分配公平视角下的<个人所得税法>的修改》（《福建质量管理》2019年第17期）。

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