国际经济贸易活动当中经常会用到英美法系合同，这是“洋合同”当中的一种，另一种洋合同应当是大陆法系的洋合同，但跟英美法系合同的差别不是很大，在本文中统称“洋合同”。

洋合同和我们中国的“土合同”之间的最大区别是篇幅要长很多，并且除了土合同里面也有的标的、价格、包装、运输、付款等条款以外，还有大篇幅的定义（Definition）、陈述与保证(Representations and Warranties)、承诺（Covenants）、交割条件（Conditions to Closing）、赔偿（Indemnification）等土合同里面没有的条款，看上去很玄妙、高深莫测。其实，洋合同和土合同都是合同，其本质是一样的，都是涉及一种交易，合同双方履行各自约定的义务，享有约定的权利。洋合同写得这么长，看上去那么深奥，其原因除了起草合同的律师严谨以外，也是为了让非法律专业人士不明觉厉，愿意支付昂贵的律师费。

本文想探讨一下洋合同与土合同区别很大的几个条款，帮助读者对洋合同有一定的了解，并且可以借鉴一下其做法，用于涉外法律服务的实践当中。

01定义（Definition）

很多洋合同一上来就是好几页的定义，让人看得一头雾水。我觉得没有人在看合同的时候会喜欢认认真真地先阅读定义。这是因为定义像一个词汇表一样，也像西方有些小说或戏剧开始前出现的人物关系表，没有一个连贯的“故事情节”，看了半天定义，也不知道这个合同是要干什么的。所以，我认为在阅读时，定义部分可以简单浏览一下，尽快直接去看合同的操作条款，在阅读合同的操作条款时，遇到大写的术语，再回头去定义部分看这个术语的准确意义。

如果起草的合同比较简单，没有涉及到很多的术语，则没有必要为几个术语单独做一个定义条款，而是可以在合同的操作部分当中对出现的术语进行定义。这样读者也没有必要回过头来去定义条款查阅某个术语的具体意义。

02陈述与保证（Representations and Warranties）

洋合同不是直奔主题地约定品名、数量、价格、交货方式、付款等内容，而是会出现很大篇幅的、看起来很啰嗦的陈述与保证。为什么要有陈述与保证？这是因为，在签合同时，一方可能无法针对对方做充分的尽职调查，无法完全了解对方的有关情况，很多情况需要对方来说明和保证。比如说，一方需要说明它是某个专业领域的公司、有合法的公司登记注册、有权利订立该合同、其签约人员有权代表公司签署该合同、对于要出售的财产，该公司有合法的所有权、没有任何权利限制，该公司签署该合同不会违反其已经签署的其他合同，该公司最近几年没有重大的不利的诉讼，并且也预计在今后也不会有重大的不利诉讼，等等。因为它陈述和保证了它的有关情况，对方才愿意跟它签约。如果它虚构事实、做出虚假陈述，对方可以追究它的法律责任。

陈述和保证当中，陈述（Representations）讲的是签约时的情况，比如公司有合法登记、公司未受过行政处罚等情况。而保证（Warranties）则可以是现在的情况，也可以是将来要履行的义务。比如签约方可以陈述它有有效的营业执照，并保证营业执照到期时，会对营业执照进行续展。

在洋合同中，陈述与保证是很重要的条款，不是可有可无的（dispensable）。陈述与保证条款可以做得简短一些，但不能没有这个条款。

03承诺（Covenant）

在陈述与保证条款下面，往往会马上出现一个承诺条款。这曾让我一头雾水。前面不是刚刚啰嗦了一大堆陈述与保证了吗？怎么又出来一个承诺？承诺和保证难道不是一回事吗？

我后来慢慢发现，陈述与保证讲的主要是静态的状态，一种既定的事实情况，比如公司有有效营业执照等。而承诺（covenant）讲的主要是一种将来要做的动作，要履行的义务，近似于土合同里面的义务条款。比如签约后，卖方要及时备货、发货，买方要按时收货、付款等等。另外，承诺还包括禁止性义务，比如一方未经允许不得向第三方披露对方的保密信息、不得引诱对方的员工为自己工作等等。

承诺(covenant)是对将来要履行的义务的一种许诺，而保证（warranty）可以是对签约时的情况的一种保证，也可以是对将来要履行的义务的一种许诺。那covenant和warranty有什么区别吗？据我看到的情况，这两个词的区别也不是泾渭分明的。Warranty主要指现在的情况。比如对产品质量的保证，保证产品在交货后一年内没有质量问题，如果出现质量问题，供货方有义务免费进行维修。而covenant则主要是指将来要履行的义务，比如签了合同以后要备货发货等等。

合同体现的是双方的约定、双方的意思表示，只要能够表达清楚意思就可以。在这种情况下，即便把warranty错写成covenant，或把covenant错写成warranty，也无大碍。

04交割（Closing）

对于需要登记的财产的交易，比如房地产转让或股权转让，一般要有一个交割条款，意思是一手交钱，一手交货。交割完成后，标的物的所有权发生转移。在这种合同中，往往需要有一个写明交割的前提条件的条款（Conditions to Closing）。比如房地产的交割的前提条件包括房产已解押、卖方已付清了拖欠的物业费、税款，买方已将购房款支付到监管账户（escrow account）等等。

05通知条款（Notice）

洋合同里的通知条款，往往写得比较详细，除了写明合同双方接收通知的地址、收件人、电话、传真、电子邮件地址以外，还会写明怎样就算成功地送达了通知。很多合同还在争议解决条款里约定可以通过电子邮件方式发送司法文件，这会给以后的司法文书送达提供很多方便。司法实践当中，很多当事人会声称没有收到对方的通知，或者收到通知的人不是公司的授权代表人，无权代表公司接收通知，自己的地址或电子邮箱已变更等等，以此来逃避自己的责任和义务。因此，约定一个详细的通知条款是非常有必要的。通知条款只可能不够详细，不可能过于详细（The notice clause can never be over detailed.）

06赔偿责任(Indemnification)

这个赔偿责任类似于土合同当中的违约责任。就是说，一方如果违约，应当赔偿因此给对方造成的损失。这种违约，一般也包括因一方违约，造成对方被第三方起诉而遭受的损失。比如一方提供给对方的产品侵犯了第三方的知识产权，被第三方起诉索赔。赔偿条款经常会设定赔偿的上限，比如对产品赔偿责任设定上限。另外，该条款也会规定不予赔偿的例外情况，比如产品故障是用户使用不当造成的，等等。

07争议解决条款

国际商事合同一般选择通过仲裁的方式来解决商事争议。这至少有以下几种好处：

●相比一国法院的判决，国际仲裁裁决依据1958年纽约公约更容易在公约成员国内得到承认和执行；

●仲裁文书的送达，可以按照双方在合同中的约定来进行。如果双方约定通过电子邮件来送达仲裁文书，那文书的送达就会非常便利快捷，而且几乎不产生任何费用。

●跟中国国内法院的要求不一样，仲裁庭不会要求来自境外的证据文件都要经过当地公证机关公证，并经过我国驻外使领馆认证。这能够为当事人节省很多时间、精力和费用。

●相比当事人一方国家的法院，国际仲裁机构，尤其是第三国的国际仲裁机构，更容易被双方当事人接受，作为约定的争议解决机构。

总之，中国律师为外国当事人起草合同，不应完全照搬传统的、国内业务所使用的合同，应当借鉴洋合同的一些好的地方，让自己的服务更加国际化。

李钧律师

个人简介

李钧，国曜琴岛（青岛）律师事务所律师，北京外交学院文学士和法学士，国家四级律师、国家一级翻译。李律师目前担任青岛律协国际贸易专业委员会成员、中国翻译协会专家会员、青岛市作家协会会员，曾获得青岛青年技能大赛英语比赛第一名。

李律师对于外商投资、国际贸易和银行涉外金融业务进行过深入研究并具有极为丰富的法律服务经验，多年来先后服务海尔集团、宜家集团、双星集团等境内外企业。

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