一、案情简介

2021年8月25日，“新冠”疫情期间，老葛在某市收购香烟时，被当地烟草专卖局查获，当场查扣香烟数十条，价值近2万元，次日即被当地公安机关取保候审。

2022年1月25日，侦查机关将老葛及其上线任某（其外甥）移送审查起诉。审查起诉阶段，检察院退回公安机关补充侦查两次，最后一次审查起诉期间，办案经验丰富的检察官“火眼金睛”，从案卷的微信聊天记录中发现老葛的大女儿小葛与任某也有非法倒卖香烟的犯罪事实，随即要求公安机关就小葛涉案情况继续补充侦查。后经查实，被告人小葛涉嫌非法倒卖香烟价值 9万余元，达到刑法规定的“情节严重的”追究刑事责任的标准。当地检察机关于8月16日，将老葛、任某、小葛以涉嫌非法经营罪起诉至某市人民法院。

起诉书指控，2021年7月份至同年8月25日，被告人老葛、任某合谋，由被告人任某通过微信联系客户，由被告人老葛在济南、肥城等地收购卷烟，并按照被告人任某提供的收货地址将卷烟发往四川、海南等地出卖，共计销售卷烟 449672元。2021年8月25日，被告人老葛在某市超市收购香烟时，被当地烟草专卖局查获钻石牌58条、牡丹牌1条，价值 18760元，经鉴定均系真品卷烟。

起诉书指控，2021年7月至同年8月，被告人小葛、任某合谋，由被告人任某通过微信联系客户，由被告人小葛在济南、某市等地收购卷烟，并按照被告人任某提供的收货地址将卷烟发往四川、海南等地出卖。被告人小葛共计销售卷烟 96590 元。

被告人任某非法经营金额为546262元；被告人老葛非法经营金额为468432元（含被查扣卷烟价值 18760元）；被告人小葛非法经营金额 96590元。

检察机关只认定任某、小葛系自首，未认定老葛有自首等从轻减轻情节。

二、审查起诉阶段，辩护律师立场明确，与检方坦诚相对，被告人没有签署认罪认罚具结书

根据2010年3月26日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：(一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；(二)非法经营卷烟一百万支以上的。”《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。

按照以上法律规定，老葛、任某的非法经营数额都属于“情节特别严重”，都要面临判处五年以上有期徒刑。但任某有自首情节，刚刚离婚且有一未满2岁幼儿需要照顾，检察机关与其签订《认罪认罚具结书》，并同意对其适用缓刑。对被追诉的小葛，检察官倒也宽宏大量，主动提出适用缓刑。唯独老葛属于被当场抓获，没有法定从轻减轻情节，按刑法规定，所获刑期至少5年起步。承办检察官对老葛提出，如果老葛签署认罪认罚具结书，可向法院提出按法定刑最低五年有期徒刑的量刑建议。

案发伊始，老葛本为防止自己女儿受牵连涉案，有意独揽罪责，公安机关也充分体谅，释放善意，对小葛也没有刻意侦查，只将老葛和任某移送审查起诉。没想到进入审查起诉阶段后，尽职尽责的承办检察官从嫌疑人之间往来的微信记录中发现了小葛涉案的犯罪事实，随即要求公安机关补充侦查。承办检察官的强势一下子使老葛乱了阵脚。老葛可以说是满脸愁苦，一夜白头。

关键时刻，辩护人及时介入。在给检察官的法律意见书中，辩护人立场明确，重点强调该案中老葛以官方零售价异地倒卖正规卷烟制品的行为没有实质的社会危害性，对其处以5年以上实刑就是对刑法条文的机械适用，看似依法办案，实则违背法理，更不合乎情理。在辩护人的正确指引及家人的支持下，本已经抱着“听天由命”心态的老葛下定决心，积极配合辩护人的辩护策略，认罪但不认罚，除非检察院能够给出缓刑的量刑建议，否则拒签认罪认罚具结书。

虽然对检察官的“严格依法办案”不敢认同，辩护人对承办检察官的一丝不苟、实事求是的工作态度表示了充分肯定和赞赏。两次上门当面沟通、多次电话交流切磋，均产生了积极效果。律师的执着赢得了承办检察官的尊重，老葛父女的处境也触动了检察官的恻隐之心。尽管如此，恪尽职守的检察官仍然坚持认定老葛在法律上不存在可以获得缓刑的理由，虽然老葛父女值得同情，但在其现有职权之内，其无法给老葛缓刑的量刑建议。不过，检察官也表示，审查起诉阶段被告人可以不签认罪认罚具结书，检方在起诉书中对老葛不提具体量刑建议，辩护人意见，可留待法院审理阶段向法庭主张。

三、审判阶段，辩护人针对公诉机关表现出来的松动立场，及时调整了辩护思路，紧紧围绕对被告人最有利的“协助抓捕立功”为突破口，从法律上为老葛寻找可以获得从轻处罚的理由，重点如下：

（一）老葛按照司法机关的安排辨认同案犯任某某，可认定其立功

2021年8月25日，某市烟草专卖局执法人员对老葛首次询问时，老葛就立即供认同案犯任某某。8月26日，侦查机关对老葛第一次讯问时，老葛也如实供认了同案犯任某某，侦查机关同日对老葛办理了取保候审手续。次日8月27日，侦查机关对老葛制作《辨认笔录》时，老葛配合公安机关对同案犯任某某进行了准确辨认。

整个辨认过程，老葛积极主动配合，对于公安机关准确确定上线犯罪嫌疑人任某某的身份信息和最终到案起到了实质性的帮助作用。基于侦查工作的时效性，基于跨地区抓捕的困难性，基于疫情期间的特殊性，老葛对同案犯任某某照片的辨认符合有关立功表现的司法解释中所规定的“辨认”情形，其行为应当依法认定为立功表现。

《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他被告人的，属于《自首立功解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他被告人”：1、按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他被告人（包括同案犯）约至指定地点的；2、按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他被告人（包括同案犯）的；3、带领侦查人员抓获其他被告人（包括同案犯）的；4、提供司法机关尚未掌握的其他案件被告人的联络方式、藏匿地址等等。

老葛辨认同案犯任某某就是在公安机关的安排下，为配合公安机关的侦查工作进行的。葛某某协助侦查机关准确确定嫌疑人任某某，任某某经由当地公安机关传唤到案，成立自首；在认定任某某构成自首的情况下，也应认定老葛具有“协助抓捕同案犯”的情节，应当认定为立功。

（二）审查起诉期间，检察机关退补侦查，老葛亲自开车陪同其女儿小葛到公安机关自首，有立功表现

2022年8月10日，老葛陪同其女儿小葛主动到公安机关投案自首，公安机关对葛氏父女制作了讯问笔录，两人均如实交代了案件事实。

所以，在一方面认定小葛构成自首的情况下，同时认定老葛“协助司法机关抓捕其他被告人”成立立功，自然也不存在法律上的障碍。退一步讲，即使是司法机关掌握相关信息，给老葛打电话让其父女到公安机关，也完全符合《自首立功意见》所规定的“1、按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他被告人（包括同案犯）约至指定地点的”情形。

老葛爱女心切，本想自己大包大揽，独揽罪责。在公安机关有意保护小葛，没有将其移送审查起诉的情况下，勤勉尽责、铁面无情的承办检察官非要坚持查清案件事实，坚持对小葛依法追诉。老葛送女投案，“大义灭亲”，实属被逼无奈之举。不过也正是老葛这次被迫的送女投案，成了辩护律师在后来庭审中同公诉人较量的利器，最终说服主审法官，为老葛获得缓刑，起到了关键作用。

（三）从地位作用来分析，老葛的社会危害性明显弱于被告人任某某，可认定老葛为从犯

在案证据可以证实，老葛平时主要从事家电清洗行业，并无经营烟草的从业经历，反观本案同案犯任某某，其微信号原先就为“A名烟名酒－虫草钱币”，曾在其亲哥哥任某许就经营烟草店（有烟草专卖许可证）里打过工，2021年10月19日任某自己也在武汉市武昌区获得了把烟草专卖零售许可证。任某某的烟草从业经历明显丰富于老葛。

本案中，所有的犯罪信息是任某提供提议的，收购香烟后完全按照任的指示进行快递，整个犯罪过程完全是按照任某某的指挥、操纵完成的。

在认定任某与老葛共同犯罪，也与小葛共同犯罪的情况下，任的地位作用明显大于老葛。老葛是小葛的亲生父亲，亲生父女都没有共同犯罪，反而都是与任某单线联系，任某的地位作用明显大于老葛。既然任某能够因有自首情节获得缓刑量刑建议，而起次要作用的老葛反而被判五年以上实刑，显然不合常理。

（四）从烟草产业的社会危险性，特别重点指出对于涉烟类的非法经营案件更应该从社会效果的方面进行考量。

国家制定《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》的目的，就是通过对烟草国家专营的垄断保护，保障国家及地方的财政收入。任某某、老葛以零售价格异地倒卖香烟的行为虽然从形式上违反了烟草专卖管理相关规定，但实际上并未对国家的税收造成实质损害。另外，《烟草法律解释》是2010年实施的，距今已有十多年时间，其间烟草价格历经数次上调，涨幅惊人，但相关司法解释并没有对涉案烟草价值进行相应调整，这已经与社会经济发展所带来的国民普遍可预期性严重脱节。

烟草串货行为在社会上并不少见，许多有烟草经营许可证的商户也有不少从事这种跨区域、超范围的非法经营行为，往往涉案金额更大，获利更多。对这种多发的违法经营行为，各地烟草专卖管理机关往往以违反行政法规为由通过罚款或者吊销经营许可证的方式进行行政处罚。对无证倒卖烟草的涉嫌非法经营罪的犯罪行为，根据裁判文书网上的同类案件检索，许多地方基层法院对该类被告人也大都以定罪缓刑、并处以一定罚金的方式进行刑事处罚，这在一定程度上也体现出了刑法谦抑性原则在司法实践中的具体应用。

结合老葛本人在此次犯罪活动中的地位，加上其实际仅获毛利2万多元的事实，如果只考虑涉案金额而不考虑社会危害性就简单认定其属于刑法上的特别严重情节，判处5年以上实刑，显然缺乏实质的价值评价，是对老百姓心目中朴素的公平正义感的伤害，尤其是考虑到对国家对烟草行业发展和保护所引发的事关公众健康的道德危机以及近年来烟草系统不断爆出的贪腐案件，也考虑到《烟草专卖法》根子上自带的“部门立法”属性，承担着社会公平正义守护神角色的司法机关应该从更大的法律视野予以解读。

四、案件结果

庭审中，辩护人提出老葛具有两个立功情节和从犯的辩护观点，虽然法院最终只认定了老葛具有一个立功情节。但这也就足以从法律上为葛某某争取到了一个可以获得缓刑判决的关键突破口。

判决书认定：“关于老葛取保候审期间陪同其女儿小葛到公安机关自首，应认定为立功的意见，经查，小葛犯罪系检察院在审查起诉阶段发现，通知公安机关补充侦查并移送起诉。2022年8月10日，公安机关电话通知老葛，要求老葛通知小葛到案，老葛接电话后按照公安机关的安排带领小葛一起到公安机关，如实供述小葛的犯罪事实，小葛已认定为自首。老葛该行为符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条规定的“按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的”的情形，因此，被告人老葛对于小葛到案起到了协助作用，应认定为立功，辩护人该意见应予采纳；”。人民法院对老葛立功情节的认定，从法律上扫清了对其判缓的障碍。

法院最后判决：老葛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三万元；任某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三万元；小葛犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金三千元。

五、深度分析

（一）在案件事实问题上，鼓励支持当事人实事求是陈述，防止侥幸心理，避免不利局面的扩大

第三次审查起诉期间，在检察机关要求对小葛补充侦查的要求下，公安机关电话通知老葛带领小葛到公安机关制作笔录。葛氏父女接到通知后心怀恐惧，老葛护犊情深，本想一人承揽责任，解女儿刑罚之灾。小葛看自己老父亲眼瞅着面临牢狱之灾，更也心急火燎，自己既已不能幸免，也想尽力替老父分担，免老父牢狱之刑。辩护人非常理解同情，耐心细致地向其详细讲解法律规定、核实相关证据材料，告知就案件事实还是应该实事求是、如实供述。

正是老葛按照公安机关的指示，带领小葛到指定地点接受询问，检察院认定小葛为自首，最终法院也认定了老葛“协助抓获型”立功情节，得到缓期的有利结果，避免了即将小葛“搭”进去，也将老葛判处五年以上刑罚的不利局面。

对于案件事实问题，辩护人无论在何时，都要鼓励、支持当事人如实陈述，特别是面对司法机关问询时，不能避重就轻、存在侥幸心理。“一句谎言，需要十句谎言去填补”，自作聪明，弄巧成拙，不但于事无补，反而会给司法办案人员留下认罪态度不端正的印象。唯有结合证据，如实供述，辩护人才能在事实、证据和法律范围内，最大限度地维护当事人的合法权益。

（二）在认罪认罚从宽推行下，开诚布公与检察机关充分沟通，避免机械执法，正所谓“人情练达即文章”

自2019年10月最高人民检察院联合最高人民法院、公安部、国家安全部、司法部共同发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》以来，可以说，以最高检强力主导推行的认罪认罚从宽制度，从很大程度上改变了我国刑事案件的司法现状。据检察机关公布的数据显示，80%以上的刑事案件是通过签署《认罪认罚具结书》的形式进入审判阶段，检察机关提出的量刑建议法院采纳率为95%以上，实践中一些地方甚至高达100%。

最高检强力推行的认罪认罚从宽制度，对长期以来实行的以人民法院主导的“审判中心主义”的刑事诉讼制度改革造成了冲击。在绝大多数认罪认罚案件中，“庭审实质化”成了一句不合时宜的口号。辩护律师在短期内难以改变这一司法现状的情况下，只能将战线前移，在审查起诉阶段就应积极应战，在有理、有据、有节发声的情况下，变被动为主动，通过个案辩护专业水平的充分展现，来适应这一制度的改革推行，最大限度地实现当事人的合法权益。

具体到本案，虽然在审查起诉阶段公诉人和辩护人双方之间就葛某某能否适用缓刑上面发生了激烈对抗，审查起诉阶段以被告人未签认罪认罚具结书结束，但一直到后来的法院审理阶段，辩护人与公诉人之间的交流沟通就没有停止过。

通过不遗余力的沟通，辩护人的立场最终对承办检察官产生了积极影响，承办检察官主动放弃了要求被告人在审查起诉阶段签署具结书的“一般硬性要求”，在后来的庭审过程中，也不再坚持给被告人五年实刑的量刑建议。尤其难能可贵的是，对公安机关在一审期间向法庭补充提交的对老葛获判缓刑具有重要的法律意义的“协助抓捕同案犯的情况说明”时，承办检察官也起到了关键帮助作用。

（三）步步为营，将计就计，由侦查机关补充提供的一纸《情况说明》一举奠定胜局，正所谓“世事洞明皆学问”

辩护律师介入本案时，正值小葛受到检方追诉、老葛对自己是否认罪认罚十分纠结之时。在检方补充侦查的要求下，公安机关电话通知老葛带领小葛到公安机关接受讯问。老葛接到通知后心怀恐惧，不知如何应对，我们及时分析案情，进行法律指导。正是这次老葛按照公安机关的指示，带领小葛到公安机关接受讯问，为后来自己立功情节的成功认定埋下了伏笔。

检察院认定小葛为自首，自首的首要条件是“主动到案”，小葛的“主动到案”是老葛按照侦查机关的安排，将小葛约定至侦查机关接受讯问，既然检察院对小葛认定自首，那也是否应当顺理成章认定老葛符合立功？

本案审理过程中，承办法官对于辩护人提出的关于老葛的这个立功情节还是持谨慎态度，认为不能仅凭两人在公安机关的讯问笔录，就能认定立功，还需要检察机关通知侦查机关出具一份情况说明，以证明老葛陪同小葛到案自首的事实。鉴于辩护人与检方的良好沟通，最后检察机关打破常规，通知公安机关出具了对老葛极为有利的《情况说明》。其中载明：“2022年8月10日，办案人员电话联系老葛，让其与小葛一起来我局说明犯罪事实，老葛领小葛至某市公安局接受讯问，经讯问，小葛如实供述了非法经营卷烟的行为。”

就这样，一般在刑事案件中被公检机关经常用来弥补办案瑕疵、填补证据漏洞、饱受诟病的《情况说明》，在此案中反而成为辩方“证据”，进一步强化了法官的内心确信，终于敢在判决中认定老葛“协助抓捕型”立功情节，进而对老葛适用了缓刑。

法庭宣判的时候，已是临近春节。老葛当庭拿到缓刑判决时，一起到现场的全家老少都十分激动，在场的法官、书记员和我们辩护律师也都为老葛一家感到高兴。我们也在第一时间打电话，向因特殊原因当天没有到场的承办检察官表示感谢，对他们在该案中所表现出来的人文情怀和敬业精神表示敬意。也就是在那一刻，辩护律师切实体会到了以“公平正义”为共同追求目标的“法律共同体”的真实含义。

个人简介

吕素忠律师

联系电话：13156155100

吕素忠，国曜琴岛律师事务所专职刑辩律师，经济学学士，中级经济师。

吕律师积极参加各种公益法律服务活动，擅长对各类经济犯罪、职务犯罪及相关涉外法律等进行过深入研究并具有丰富的法律服务经验。

吕律师既有早年在大型央企及知名外企业务管理工作经验，也有中年自主创业、扎根基层，为民服务之丰富体验。现虽过知天命之年，仍不忘初心，崇尚法律与自由，以半生之学致力于刑事辩护及代理业务。

使用中文、英文作为工作语言。

个人简介

杨轶律师

联系电话：13969002882

杨轶，中共党员，学士学位，国曜琴岛律师事务所执业律师。

擅长刑事辩护及代理；国家机关、企事业单位法律顾问等法律事务。

杨轶律师曾在公安系统工作15年，历经多个岗位，熟谙公安工作特点和办案流程，从警期间，多次立功受奖。

执业以来，杨轶律师不忘初心，砥砺前行，为山东省公安厅、山东省人民检察院、济南市公安局担任信访值班律师，积极化解群众信访矛盾。曾为济南市某区人民政府、某国有银行济南分行等政府机关、企事业单位担任法律顾问，提供法律帮助。在参与办理的多宗刑事案件的辩护中，以其丰富的司法工作经验和精湛的刑事辩护技能，为当事人提供优质、高效的法律服务。

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