近日，美国比特币政策研究所起草《关于将比特币指定为外汇稳定基金中的战略储备资产的行政命令》初稿，该行政令虽未被总统正式签署生效，但引发业内广泛关注。原文明确表示：“本行政命令将比特币指定为财政部外汇稳定基金（ESF）内战略性获取的合适资产，并建立一个战略比特币储备（SBR），作为造福所有美国人的永久性国家资产 。”笔者认为，该行政令对于NFT等数字资产的持续创新，加强美元的全球地位具有重要意义。

中国大陆地区，涉及虚拟货币交易的诸多问题答案较为模糊，使得无论监管层面还是司法实务层面，均出现“各行其是”的趋势。本文尝试将若干常见实务问题汇总，以飨读者。

一：“炒币获利”是否应该没收或者处罚？

实务中，有些公安机关办案人员对“炒币”行为采取否定态度，并依据《治安管理处罚法》第11条，对“炒币获利”采取没收或者处罚等行政处罚措施。笔者认为，上述“一刀切”的做法欠妥。理由有三：

第一，法律法规并没有命令禁止个人的虚拟货币交易行为，因此法无禁止即自由；

第二，2013年12月5日中国人民银行等五部门 《关于防范比特币风险的通知》（银发[2013]289号），原文明确表示，比特币应是一种特定的虚拟商品。因此，虚拟货币不可一律归类为《治安管理处罚法》第11条中的违禁品；

第三，有些办案人员以2017年9月4日中国人民银行等七部门联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》为由，认定“炒币”违法，这是对公告的误读，同时，《行政处罚法》第16条规定，除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设立行政处罚。国内对于虚拟货币的相关监管主要以通知、公告等规范性文件为主，法律法规规章并无规定。规范性文件不足以作为行政处罚的法律依据。

二：OTC商家出金在不知情的情况下收到赃款，银行卡被冻。卖家对资金来源有无审查义务，所得财物是否应予追缴？

笔者认为，答案是否定的。简要说明个人观点：

在我国现行监管政策下，个人交易虚拟货币不属于非法金融活动，也不属于违法行为；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条：“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”如果认为卖家对资金来源有审查义务，否则就应对银行卡予以冻结，所得财物予以追缴的话。商事主体将被赋予难以承受的强制性义务，并影响正常的市场交易。例如，张三将诈骗所得购买了一套房产，不知情的地产公司因此导致银行卡被冻，所得房款悉数予以追缴，这合理吗？又如，李四在便利店用诈骗所得购买名贵烟酒，不知情的便利店收款后导致银行卡被冻，所得货款悉数予以追缴，这又合理吗？

问题的关键是如何证明卖家主观上是善意的、不知情的。这不仅是处理此类问题的要点，更是在刑事领域，判断行为人的交易行为是否构成掩饰隐瞒犯罪所得罪、帮信罪的关键。

为了避免相关法律风险，笔者对相关交易者提出几点建议：1.不做经常性场外交易；2.在主流社交软件沟通，并辅以聊天记录予以证明；3.在合理价格区间内交易。如需更详细法律建议和帮助，请联系作者结合个案予以分析。

三：虚拟货币法律实务中常用规范性文件有哪些？

实务中，有些办案人员对虚拟货币的固有印象是此类交易是违法的，在此基础上将相关交易者的行为向“非法经营罪”、“掩饰隐瞒犯罪所得罪”、“洗钱罪”、“非法集资罪”、“帮信罪”等罪名方向定性，从而对处理结果产生本质性的误判。为此，虚拟货币交易者及其委托律师为依法维权，必须熟悉相关规范性文件，简要梳理如下：

第一，2013年12月5日，央行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》（简称“13通知”）；

第二，2017年9月4日，央行等七部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（简称“94公告”）；

第三，2021年9月24日，央行等十部委联合发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知（银发〔2021〕237号）》（简称“924通知”）。

第四，2023年4月13日，最高人民法院公布《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》。该文件虽迟迟未正式公布，但可以参考其中关于虚拟货币交易的相关论述。例如，文件中明确：“虚拟货币具备网络虚拟财产的部分属性。当事人之间约定以少量虚拟货币抵偿因互易、劳务等基础关系所生债务的，如果不存在其他无效事由，人民法院应当认定合同有效。当事人请求对方当事人履行交付虚拟货币义务的，人民法院可予支持；因相关政策限制等原因不能实际履行的，可按合同签订时约定给付虚拟货币一方接受相应财产的实际价值确定其赔偿损失范围。”以上内容一旦确定，将对未来虚拟货币司法实务产生重要影响。

从法律层级角度，大陆地区的法律、法规、规章、司法解释中对虚拟货币并未明确规定，以上“通知”、“公告”仅为规范性文件，相互无继承或者替代关系，不能直接作为公安机关办案的法律依据。这就为律师群体带来很大的法律服务空间，当然也为受害人维权带来一定难度。

文末，笔者想在此明确，在现有法律框架下，个人持币并不违法；单纯的虚拟货币交易并未被明令禁止。虚拟货币作为新生事物，已经为越来越多的国家或地区所接受。无论是办案人员，还是律师同仁，均应明确一个逻辑即虚拟货币持币、交易本身不违法，但是虚拟货币交易容易滋生违法活动，或者说其合规性风险极高。大陆法系特征的国家，立法具有滞后性的特点，这就要求法律职业共同体加强对新生事物规律和运作逻辑的研究，致力于合法性与合理性的统一。本文如有不足之处，欢迎批评指正。

作者简介

李琦