案情简介： 2008年12月李某与C县政府签订房地产开发协议，协议约定李某在C县成立房地产甲公司，开发C县某地块房地产。2009年2月30日，甲公司成立，法定代表人为李某的儿子李小某，注册资本2000万（实缴），公司股份由李小某全资持有，公司类型为有限责任公司，经营范围是房地产开发与销售。 

2019年1月10日，法院依法受理了甲公司的破产清算一案，并指定乙破产清算所为管理人。在破产案审理过程中，李某向管理人申报债权，债权总额高达2.1亿元，根据债权申报资料显示，李某自2009年至2013年期间，向被告甲公司转入的资金分别为代李小某投资款（注册资本金）、借款等类别。而后，管理人认为2.1亿债权的组成小部分是李某汇入的本金，大部分是李某与李小某及甲公司在破产前签订的借款协议约定的高额利息。同时，管理人考虑股东李小某存在滥用公司人格，通过关联关系与实际控制人实施不公平的交易。同时，公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，管理人认为该行为属于内部股东与实际控制人利用便利虚高债务进而损害外部其他债权人的利益，故管理人将李某债权确认劣后债权，安排在普通债权之后清偿。

一、管理人依职权确认劣后债权的理论基础

公司控股股东或实际控制人与公司之间因不公平交易而产生的债权劣后清偿的关键点在于“不公平”。公平原则是我国民法的基本原则之一。民事主体在从事民事法律活动时，应当本着公平的理念合理地确定权利义务关系，并且正当行使权利、履行义务，兼顾他人利益和社会公共利益。公司控股股东或实际控制人本身在公司经营中就具有支配地位，其为了自身利益与公司进行不公平的交易本身就损害了公司其他债权人的利益，但能否据此否认公司独立人格还需要结合其他因素进行综合判断。在尚不能否定公司独立人格的情况下，将公司控股股东或实际控制人对公司享有债权劣后清偿也充分体现了对公司其他债权人利益的保护。

那么，公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，是否属于资本显著不足的情况呢？《九民会议纪要》第十二条对资本显著不足作了具体的说明：“资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。

《公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。这确立了我国的公司人格否定制度。当然，否定公司独立人格由股东对公司债权承担连带清偿责任与股东债权劣后受偿是两种不同的处罚措施，在构成要件也完全不同，但二者的初衷都是为了防止股东将本应由自己承受的经营风险外部化转嫁给公司的债权人。股东债权劣后受偿是在维持公司独立人格的前提下，对股东滥用公司经营者地位进行处罚，使股东承担起其应承担的经营风险。股东债权劣后受偿的处罚力度相较于直接否定公司独立人格而言较轻，在构成要件方面也应不及否定公司独立人格严苛。

在破产程序中，由于企业往往是资不抵债，那么破产债权的清偿顺序对于债权人来说影响巨大，清偿顺位的差距可能会使债权受偿金额有着天壤之别。我国法律尚未明确规定，而美国历史上深石案所确立的衡平居次原则对破产清偿案件的处理具有一定的借鉴意义。在实际清偿中若允许瑕疵股东债权与外部债权人处于同等受偿顺位，既会导致对公司外部债权人不公平的结果，也与公司法对于出资不实股东的法律责任相悖。” 

二、管理人依职权确认劣后债权的相关规定

1.最高人民法院出台印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条规定，将“惩罚性债权”受偿顺位劣后于普通债权；并在第39条明确规定，关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿。申言之，公司的股东或实际控制人无疑是与公司存在关联关系的一方，且股东与公司之间除股权投资关系之外，并没有任何法律限制股东与公司之间形成债权投资关系。

2.《全国第八次法院民事商事审判工作会议纪要（商事部分）》“关于《公司法》修改后公司诉讼案件的审理问题”规定：“股东以过于微小的资本从事经营，在公司因不能清偿债务而破产时，股东债权的受偿顺序安排在其他普通债权人受偿之后。”

3.最高人民法院发布的《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中提到：“《公司法》修改后，如果公司选择过于微小的数额作为注册资本，比如将注册资本设定为1元钱，那么在公司未来不能清偿债务而破产时，要考虑股东能否凭其对公司享有的债权而与其他普通债权人一起参与公司财产分配的问题。对此，我们倾向于认为，股东以过于微小的资本从事经营，很有可能会将股权投资转化为债权投资，相应地也将有限责任的风险完全外部化。因目前法律上尚未确立专门应对措施，所以法院在司法实践中必须及时确立合理的规则。这方面，国外司法实践中通常将股东债权的受偿顺序安排在其他普通债权人受偿之后，以保障优先清偿其他债权人债权。这一做法值得借鉴。”

4.上海市高级人民法院发布的《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引（试行）》：“劣后债权，包括民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金，以及关联企业成员间利用不当关联关系形成的关联债权。”

5.深圳市中级人民法院发布的《审理企业重整案件的工作指引（试行）》（深中法发〔2019〕3号）第四十四条第二款规定：“关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。”

6.天津市高级人民法院发布的《天津市高级人民法院关于破产案件受理和审判工作若干问题的审判委员会纪要》第五条规定：“控制企业利用其与从属企业之间的关联关系,与从属企业从事不正当的商业行为,并从中谋取不当利益的,从属企业破产清算时,可探索将控制企业基于上述不正当行为产生的针对从属企业的债权劣后于其他债权人受偿。”

7.《重庆市高级人民法院关于审理破产案件法律适用问题的解答》（渝高法〔2017〕207 号）

第4条  问：何种情形下可以将公司股东或实际控制人对公司享有的债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿？

答：具有以下情形之一的，可以将公司股东或实际控制人对公司债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿

（一）公司股东因未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资而对公司负有债务，其债权在未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资范围内的部分；

（二）公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，股东或实际控制人因此而对公司形成的债权；

（三）公司控股股东或实际控制人为了自身利益，与公司之间因不公平交易而产生的债权。公司股东或实际控制人在前述情形下形成的劣后债权，不得行使别除权、抵销权。

三、管理人依职权确认劣后债权的案例依据

1.祁东县人民法院【（2019）湘0426民初103号】案

2008年9月30日，启元公司成立，注册资本6,000万，经营范围是矿石开采销售等，公司类型为有限责任公司，由大江集团占股100%全资持有。2017年1月13日，祁东县法院依法受理了启元公司的破产清算案，并指定安星破产清算所为管理人。在破产案审理过程中，大江集团向管理人申报债权，债权总额高达303,226,116.22元；根据债权申报资料显示，大江集团自2008年至2018年十年间，向被告启元公司转入的资金分别为建设工程款、设备款、借款等类别。

其他债权人以大江集团明知2000万注册资本无法运作启元公司，存在人格混同为由，诉请将达钢集团3亿多元的债权确认为劣后债权。本案经启东县法院一审最终确认，大江集团对启元公司所享有的债权为劣后债权，劣后于普通债权的顺位清偿。

本案中，虽然大江集团在公司注册时已全部投资到位，但在运营中启元公司需要资金周转，大江集团作为公司的唯一股东转入各项资金，但并未转为启元公司的公司资本，现启元公司已进入破产程序，转入的款项应为该公司的破产债权，由于公司股东大江集团参与了启元公司的生产经营，对该公司的生产经营起了主导作用。现启元公司进入破产清算，其股东大江集团应负相关责任，其破产债权应被列为劣后债权，在其他普通破产债权劣后清偿。

2.广安市前锋区人民法院，【（2017）川1603民初1309号】案

成都达江装饰材料有限公司与广安达江木业发展有限公司普通破产债权确认纠纷一审民事判决书认为：原告从2010年7月7日起至2013年11月12日止陆续向被告转入的资金系投资款而非借款。由于广安达江公司的股东吴绍良已全部投资到位，在经营中被告公司需资金周转，公司股东又为公司的法人吴绍良通过成都达江公司转入投资款，该投资款并未转为广安达江公司的公司资本，现广安达江公司已进入破产程序，该投资款应为该公司的破产债权，由于公司股东吴绍良参与了公司的生产经营，对公司生产经营起主导作用，公司走到破产程序，其股东吴绍良有很大责任，该破产债权应有别于其他普通破产债权，应属劣后债权，故原告主张的3254.2万元为劣后债权。

在2019年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民会议纪要》）中明确了，公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。《公司法》第二十条规定的滥用实践中常见的情形主要包括有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。

综上所述，公司股东或实际控制人怠于履行忠实义务滥用股东权利，损害了公司其他债权人利益，但又不足以构成否定公司法人独立地位时，对股东的惩罚。特定情形下的股东债权或实际控制人的债权劣后受偿，是在保证股东有限责任的前提下，使股东的不当行为得到相应的惩罚，较好的平衡了股东有限责任和督促股东合法行使权利、履行义务之间的关系。

作者简介

陈文康律师

企业拯救与破产团队 

联系电话：15098998566（微信同号）

陈文康，国曜琴岛（济南）律师事务所执业律师，法学学士。

擅长建设工程房地产法律纠纷、地产项目破产重整、大中型企业破产清算。具有扎实的法学理论功底，良好的沟通协调能力，参与昌乐鼎恒置业有限公司破产重整案、昌乐国际商务区开发建设有限公司破产重整案，在房地产业务领域以及地产项目破产重组、重整及大中型企业破产清算中积累大量的实务经验。

企业拯救与破产团队

国曜琴岛（济南）律师事务所企业拯救与破产业务部，专注于为困境企业提供拯救与破产一站式法律服务，对债务危困企业，在债务重组、破产重整、行政清理、强制清算、重组上市、并购融资、政策性破产、僵尸企业出清等业务领域积累了丰富经验，与投资银行、资产管理公司、会计师事务所、资产评估机构、产权交易平台、网络拍卖公司等建立了高效的业务对接渠道，已入库山东省高级人民法院管理人名册。企业拯救与破产业务部以为客户取得利益最大优化成果为目标，团队主要以执业律师、注册会计师、专利代理人、资产管理人员、企业管理人员等复合型人才组成的优秀团队，现有人员40余人。企业拯救与破产业务主要合伙人和律师成员系山东省破产管理人协会发起成员，同时参与了全国人大财经委执法检查组调研工作，在企业拯救、债务重组、破产重整等领域积累了丰富的理论与实践经验，并成功帮助省内诸多企业摆脱债务困境获得新生。

主要法律服务包括：

接受人民法院指定担任破产企业管理人或管理人成员；接受人民法院指定担任公司强制清算的清算组成员；接受债权人、债务人、重组方、股东等利害关系人委托，作为法律顾问策划、参与公司债务重组、预重整及重整；

接受政府委托，担任政府僵尸企业出清法律顾问、提供僵尸企业出清方案设计、尽职调查、资产处置服务；接受银行、信托公司、资产管理公司等金融机构委托，为其提供不良资产系统整理和处置；

接受管理人委托作为管理人选聘机构提供法律服务；接受监管部门的委托参加证券公司、信托公司、银行等金融机构的风险处置工作；代理债权人、债务人及其他法定主体向人民法院申请公司破产、参与公司破产程序；其他与企业拯救、破产重整、清算相关的业务。