建工司法解释（二）（草案）视角下“背靠背”条款的效力及其对挂靠人工程款请求权的影响

“背靠背”条款，是指建设工程合同中约定的，以发包人向总承包人（或被挂靠单位）支付工程款作为后者向前者（或挂靠人）支付款项的前提条件。其核心在于将下游的付款风险向上游传递。

法律性质辨析：对于其性质，司法实践中有多种观点。主流观点倾向于将其认定为合同条款附条件，即它是关于履行付款这一义务所附加的条件，而非决定合同本身生效或失效的条件。这与民事法律行为附条件有所不同。也有观点认为其属于附期限条款或对付款时间的约定不明。

效力认定的分歧：关于其法律效力，存在显著争议。肯定说认为，该条款是商事主体间风险分担的真实意思表示，若不违反法律强制性规定，应属有效。否定说则认为，该条款突破了合同相对性，将第三方（发包人）的付款风险转嫁给挂靠人，有违公平原则，特别是在挂靠人处于弱势缔约地位时。此外，最新的司法动态显示出对“背靠背”条款的严格限制倾向。特别是当一方为中小企业，另一方为大型企业时，根据《保障中小企业款项支付条例》及最高人民法院的相关批复，大型企业不得约定以收到第三方款项作为支付前提，此类条款应属无效。

在挂靠关系下分析付款责任，需结合挂靠行为的法律效力和“背靠背”条款的具体约定进行综合判断。

1、挂靠合同无效的根本前提：首先必须指出，根据《建筑法》及司法解释二草案的精神，挂靠行为本身是法律所禁止的，因此挂靠人与被挂靠单位之间的挂靠协议（或名为分包、转包的合同）因违反法律强制性规定而无效。合同无效后，合同中关于工程价款的“背靠背”支付条件约定也随之无效，不能直接作为确定付款时间的依据。此时，处理原则应回归《民法典》第七百九十三条，即工程验收合格时，实际施工人可请求参照合同约定折价补偿。

2、 “背靠背”条款有效情形下的限制性适用：即便在理论上探讨“背靠背”条款有效的情况（例如在合法的专业分包中），被挂靠单位也不能轻易以该条款免责。司法实践对其适用施加了严格限制，这些限制性原则同样可折射到挂靠关系的处理中：

被挂靠单位的积极义务：被挂靠单位负有向发包人积极主张工程款的义务，包括及时办理结算、提交竣工资料、催告付款乃至提起诉讼/仲裁。如果被挂靠单位怠于行使这些权利，例如拖延结算、在合理期限内不向发包人追索，则可能被视为“为自己的利益不正当地阻止付款条件成就”，根据《民法典》第一百五十九条，视为付款条件已经成就。

公平原则与合理期限：法院会审查让挂靠人等待付款是否超出合理期限。如果发包人因经营不善、进入破产程序或项目长期停工导致付款遥遥无期，基于公平原则，法院可能不再支持被挂靠单位援引“背靠背”条款进行抗辩，而是判决其在合理期限内支付。

举证责任倒置：发包人是否付款、付款进度如何，这些信息完全由被挂靠单位掌控。因此，在诉讼中，举证责任通常由被挂靠单位承担。其需要证明发包人确实未支付相应款项，且自身已积极履行了向发包人的催款义务。若其无法举证，将承担不利后果。

尽管建工司法解释二草案未直接规定“背靠背”条款，但其体现的下述原则对解决此类纠纷具有指导意义：

1、侧重保护实际施工人权益：草案强调在合同无效但工程质量合格时，应保障实际施工人获得折价补偿的权利。这意味着，被挂靠单位以“背靠背”条款为由拒绝支付工程款，可能会与这一保护性立法初衷相悖。

2、强调诚实信用原则：草案贯穿了诚实信用原则。被挂靠单位出借资质行为本身存在过错，若再以无效合同中的条款无限期拖延支付工程款，有违诚信。法官在裁量时，会充分考虑被挂靠单位是否善意、是否履行了协助和催告等附随义务。

3、否定不当利益：法律不保护一方从自身的违法行为或不当行为中获利。被挂靠单位若因自身怠于向发包人主张权利，反而得以免除向挂靠人的付款责任，这构成了不当得利，为司法所否定。