借用资质，俗称"挂靠"，是指缺乏相应建筑施工资质的单位或个人（以下简称"挂靠人"）借用有资质的建筑施工企业（以下简称"被挂靠人"）的名义承揽工程，并向被挂靠人支付一定比例管理费的行为。在这种模式下，被挂靠人通常不参与实际施工和管理，或仅进行形式上的管理，而由挂靠人实际负责工程的资金、人员、材料、技术等各方面工作，并自负盈亏。从法律性质上看，借用资质行为具有以下典型特征：

1.主体资格缺失

挂靠人不具备承揽工程项目所需的法定资质等级，规避了《建筑法》等法律法规对建筑施工企业的主体资格要求。

2.名义与实质分离

被挂靠人作为合同名义上的承包方，对发包方承担责任，而挂靠人则是工程的实际履行方，这种分离状态导致了合同主体与实际履行主体的错位。

3.规避行政监管

借用资质行为实质上规避了国家对建筑施工企业的资质管理制度，破坏了建筑市场的准入监管。

我国《建筑法》第二十六条明确规定："禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。"因此，借用资质行为违反了法律强制性规定，根据《民法典》第一百五十三条，该行为无效当无异议。

征求意见稿第四条延续了对此类行为效力否定的一贯立场，明确规定涉及转让、出借资质等关系的合同无效，这与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条的规定一脉相承。

在借用资质模式下，被挂靠人通常会与挂靠人约定，按照工程价款的一定比例收取"管理费"。这种管理费在实践中有着多种表现形式，包括直接以"管理费"名义约定的费用，以及以"让利"、“下浮率”、“挂靠费”、"协作费"等名义变相收取的费用。管理费的性质认定是处理此类纠纷的核心争议点。目前，司法实务中对管理费的性质主要存在以下分歧：

1.非法所得说

认为管理费是被挂靠人通过出借资质谋取的非法利益，是基于不法原因给付的对价，不应受到法律保护。

2.合同对价说

认为管理费是挂靠人与被挂靠人之间合同约定的对价，即使合同无效，也应参照合同约定处理折价补偿问题。

3.劳务对价说

认为如果被挂靠人确实对工程实施了管理，则管理费可视为其提供管理服务的对价，应部分或全部支持。

由于性质认定上的分歧，导致司法实践中对于管理费纠纷处理结果不一。有的法院认为，管理费是基于无效合同产生的，合同无效，管理费约定亦无效，已收取的费用应当返还；有的法院则认为，管理费属于自然之债，已支付的不予返还，未支付的不再支付；还有法院根据被挂靠人是否实际参与管理等因素，部分支持管理费请求。

值得注意的是，在违法分包、转包等类似情形中，法院对管理费的处理同样存在分歧。如山东省枣庄市中级人民法院在一则案例中认为，在被挂靠人实际参与了工程组织管理协调工作的情况下，管理费可视为其对工程进行管理的一种对价，是建设工程价款的组成部分，可参照合同约定比例予以扣除。而深圳市法院在一起借用资质投标案例中则指出，承包人以"合作经营"、"收取管理费"等名义掩盖转包行为的，其相关约定因违反法律强制性规定而无效。

针对被挂靠人能否向挂靠人主张管理费的问题，司法实践中逐步形成了三种主要观点：肯定说、否定说和折中说。征求意见稿第四条明确采纳了否定说的立场，但了解各种观点的法理基础及演变过程，有助于我们更深入地理解第四条规定的内涵与意义。

(一)否定说及其法理依据

否定说认为，被挂靠人无权向挂靠人主张管理费。征求意见稿第四条即采此立场，规定：“建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。”否定说的法理基础主要包括：

1.不法原因给付制度

借用资质行为违反了《建筑法》等法律法规的强制性规定，属于不法行为。管理费是被挂靠人从事不法行为所谋取的非法利益，是基于不法原因所为的给付。根据不法原因给付理论，当事人从事不法行为是为了满足私利，法律不应保护此类利益诉求。

2.净手原则

被挂靠人出借资质的行为本身具有违法性，其主张管理费的权利请求带有不洁之手，违背了"任何人不得从自己的违法行为中获利"的原则。法院不应支持违法者从其违法行为中获取利益。

3.遏制违法行为

如果法院支持被挂靠人收取管理费，将在客观上鼓励和纵容出借资质的违法行为，与《建筑法》的禁止性规定背道而驰，不利于建筑市场的规范管理。

(二)肯定说及其适用情形

肯定说认为，即使合同无效，管理费的约定仍应作为确定双方权利义务的参考，被挂靠人有权参照合同约定主张管理费。肯定说的主要理由包括：

1.意思自治原则

管理费的约定是双方真实意思表示，反映了双方对工程价款的合理预期，参照合同约定处理符合当事人的真实意思。

2.折价补偿原则

根据《民法典》第七百九十三条，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。管理费作为工程价款的组成部分，应当参照约定处理。

3.公平原则

在被挂靠人实际参与了工程管理，投入了人力物力的情况下，完全否定其管理费请求权可能导致双方利益严重失衡，对实际付出了管理成本的被挂靠人不公。

值得注意的是，随着司法实践的发展，纯粹的肯定说已较少被法院采纳，特别是在被挂靠人未实际参与管理的情况下。但在部分案件中，如果被挂靠人能够证明其实际提供了管理服务，法院仍可能参照合同约定支持一定比例的管理费。

(三)折中说及其合理性

折中说试图在否定说与肯定说之间寻求平衡，主张根据被挂靠人是否实际参与施工组织管理协调等因素，区别处理管理费问题。折中说的核心理念是：

1.区分情况处理

如果被挂靠人纯粹通过出借资质牟利，未实际参与施工组织管理协调，则对其管理费请求不予支持；如果被挂靠人实际参与了工程管理，付出了管理成本，则可酌情支持部分管理费。

2.注重实质公平

折中说注重探究被挂靠人是否提供了实质性的管理服务，如技术支持、图纸审核、现场协调、质量安全监督等，并根据其管理投入的程度确定适当的管理费比例，而非简单按合同约定全额支持。

3.举证责任分配

通常由被挂靠人承担其已实际参与管理的举证责任，如能提供项目部成立文件、派驻管理人员的记录、签发的指令、会议纪要等证据，证明其履行了管理职责，则有可能获得法院的酌情支持。

征求意见稿第四条的规定，明确了人民法院对出借资质费用主张不予支持的态度，这一立场如最终通过，将对建设工程施工合同纠纷的处理产生深远影响。

(一)对司法实践的影响

统一裁判标准是征求意见稿第四条最直接的影响。长期以来，由于缺乏明确统一的规范，各地法院对管理费纠纷处理不一，导致类案不同判的现象较为突出。第四条明确规定"建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持"，为各级法院提供了清晰的裁判指引，有望终结在这一问题上的法律争议。

第四条还体现了最高人民法院对出借资质行为的严厉否定态度。规定不仅认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效，更进一步否定资质出借方的费用请求权，彻底切断其经济动力，反映出司法层面遏制建筑市场乱象的决心。

在诉讼策略层面，第四条的规定将改变当事人的诉讼预期和行为选择。对于被挂靠人而言，其出借资质的经济动机将受到抑制；对于挂靠人而言，即使已支付管理费，也可能基于该条规定请求返还。不过，需要注意的是，第四条仅规定"不予支持"，而未明确已支付的管理费应否返还，这一点仍有待司法实践的进一步明确。

(二)对建筑行业的影响

第四条的实施将促使建筑施工企业重新评估出借资质的风险与收益。在现行模式下，一些高资质等级企业将通过出借资质收取管理费作为重要的盈利模式，而第四条彻底否定了这种盈利模式的法律保障，将显著降低企业出借资质的经济动机，从源头上减少挂靠行为。

规定还将推动建筑行业从"资质出租"向实体经营转型。建筑施工企业将更加注重培育自身的施工和管理能力，而非依赖资质垄断获取不当利益，这有利于促进建筑行业的健康发展和技术进步。

此外，第四条与征求意见稿其他条款形成合力，共同构建了规范建筑市场秩序的规则体系。特别是第五条关于"借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道出借资质情形"的规定，以及第八条关于农民工工资支付保障的规定，共同形成了遏制挂靠、保障实际施工人权益的完整制度框架。

在征求意见稿第四条通过的预期下，建筑施工企业应主动调整经营模式，加强合规管理。

1.严格资质管理

建筑施工企业应建立健全内部资质管理制度，禁止以任何形式出借资质，确保企业资质仅供自身经营使用。

2.强化合同审查

在分包、协作等合同中，应审慎审查合同相对方的资质和履约能力，避免实质构成挂靠或转包关系。

3.完善项目管理

如确需与其他单位合作，应采取合法的联营、合作模式，并切实投入管理力量，履行管理职责，避免纯粹的身份出借。

4.保留证据材料

对于实际提供了管理服务的情形，应注意保留履行管理职责的相关证据，如管理人员派遣记录、管理活动纪要、决策文件等，以便在发生纠纷时证明管理投入。