前言

在市场竞争中，良好的商业信誉和商品声誉是企业的无形财产，也是强势竞争力的体现。然而伴随国民经济的快速发展和竞争模式的变革，纵观国内近十年商场风云，企业借助网络平台损害其他经营者商业信誉和商品声誉的事件层出不穷。在数字经济时代，如何认定“商业诋毁”这个古老的法学命题似乎正在焕发新的变化。同时，如何恰当把握同行竞争、言论自由与商业诋毁的边界，如何有效进行风险管理、维护企业商誉、共建良性有序的竞争环境，这些问题也正考验着企业现有合规体系。

基于此，本文将从《反不正当竞争法》第11条切入，拟对商业诋毁行为的司法认定标准进行梳理，并对经营者提出相关法律建议，望为企业竞争合规提供有益视角。

一、商业诋毁行为的认定标准

（一）商业诋毁行为的构成要件

《中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）》第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”根据上述规定，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》和《〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）〉》，总结商业诋毁行为的构成要件如下：

1.行为主体为从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织；

2.行为人具有诋毁、贬损竞争对手商业信誉、商品声誉的主观故意；

3.诋毁行为的客观表现为编造、传播虚假信息或者误导性信息，或者经营者传播他人编造的虚假信息或者误导性信息，对竞争对手进行贬低、诋毁；

4.行为造成或可能造成损害竞争对手商业信誉、商品声誉的后果。

司法实践中，对于“竞争对手”“虚假、误导性信息”“主观恶意”“诋毁后果”的认定，通常是案件争议焦点所在。

（二）竞争对手的认定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十九条规定，商业诋毁行为是针对特定竞争对手实施的侵害行为。对于竞争对手的认定，实践中比较传统的方法是考察涉诉主体的注册经营范围和实际经营情况。例如，北京市第二中级人民法院在武汉爱医美网络技术有限公司与北京清木医疗美容诊所有限公司不正当竞争纠纷二审【案号：（2010）二中民终字第07939号】中认定：“根据本案查明的事实，爱医美网络公司的注册经营范围虽然不包括医疗美容服务，但是其通过其所经营的‘医美网’，向公众提供包括整形项目、专家、医院等内容的整形美容咨询，并向与其建立合作关系的医疗机构主动推荐美容消费者以获取相应的合作费用，其上述实际经营行为属于广义上的医疗美容服务。因此，虽然田永成美容公司与爱医美网络公司的注册经营范围不同，但是爱医美网络公司的涉案实际经营行为表明其提供了医疗美容服务，与田永成美容公司之间已经形成了反不正当竞争法上的竞争关系。”

此外，鉴于《反不正当竞争法》规制的是扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为，故对竞争关系不能狭隘理解为直接竞争关系，还应当将阻碍市场竞争、侵害消费者或社会公共利益的间接竞争关系也纳入调整范围。例如，北京知识产权法院在北京日升汇杰餐饮管理有限公司与北京创客互动科技有限公司商业诋毁纠纷【案号：（2020）京73民终2182号】中认为，“日升汇杰公司是阿文蟹黄汤包的经营者，创客互动公司的实际经营业务为在抖音、微信公众号、微博等平台上为其他商家进行商业推广。创客互动公司与日升汇杰公司虽不存在直接竞争关系，但其与除日升汇杰公司外的多家餐饮经营者具有商业合作关系，其服务对象与日升汇杰公司之间系同业竞争者，创客互动公司实质上已经间接参与了与餐饮相关的业务，在争夺消费者方面与日升汇杰公司存在商业利益冲突，与日升汇杰公司存在竞争关系，符合商业诋毁的主体构成要件。”由此可见，除了生产、销售相同或近似商品或服务的同业竞争者外，实践中也会将存在争夺消费者注意力、购买力或其他商业利益冲突的间接关系视为存在竞争关系。

（三）虚假信息及误导性信息的认定

根据市场监管总局《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》第十一条的规定，“虚假信息”，是指内容不真实、与实际情况不符的信息；“误导性信息”是指信息虽然真实，但是仅陈述了部分事实，容易引发错误联想的信息。误导性信息往往以半真半假、以偏概全的状态呈现，使受众对客观事实产生了认知偏差。

相比于传播虚假信息来说，传播误导性信息的行为在实践中更为常见和难以认定。实践中误导性信息的表现形式最为典型的就是在真实信息的基础上进行夸大，或片面截取信息，使信息传递产生误导作用。比如在TCL王牌电器（惠州）有限公司与海信视像科技股份有限公司等商业诋毁纠纷再审【案号：（2021）最高法民申6512号】中，海信公司生产激光电视，TCL公司在被诉侵权视频中称海信的激光电视存在见光死、观看角度小、漏光等问题，但并未提供充足的证据证明，最高人民法院最终认定TCL公司的相关描述存在片面性及不准确性，容易导致消费者对相关商品产生错误认识，进而影响到消费者的决定，因此将TCL公司的被诉行为认定为商业诋毁。法院在裁定中也着重强调了对他人商品进行对比宣传时应当本着诚实信用的原则，遵守法律和商业道德，客观、真实、中立地进行评价，不能损害他人商誉，误导公众。

（四）主观过错的认定

主观过错一般情况下包括故意或重大过失，从裁判案例来看，法官一般会根据案件发生时的具体情况综合判定，参考因素主要是评估行为人的行为方式、依据、次数、程度与其所要实现利益的正当性的匹配程度，以及行为是否积极、是否符合正当性要求。例如，在青岛软媒网络科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司商业诋毁纠纷二审【案号：（2020）鲁民终579号】中，软媒公司经营的网站“IT之家”发表了作者“汐元”的文章《做社交，腾讯逼的》，文章内容为对微信APP的相关评论。腾讯公司主张软媒公司发表的涉案文章无论是从题目中的“做社交，腾讯逼的”，还是引用《子夜》中赵伯韬以及“腾讯四处封杀、暗开后门”等语言均非正常评论的语言方式，具有明显的诋毁倾向性，会对腾讯公司的商业信誉产生不良影响。山东省高级人民法院在判决中认为，“整篇文章来看，软媒公司评论的基调是积极的，论据是有依据的，结论也基本符合正当性要求。另一方面，从涉案评论最终观点来看，涉案评论文章根据腾讯公司的行为，得出的观点是‘对垄断能力不敬畏’，最后提出只有‘任其自由，广其竞争，方得长久’，‘除非，腾讯真的惧怕直面正当、自由的竞争’，这些观点表明评论者希望腾讯公司能够对‘垄断’能力保持敬畏，并开放自由竞争从而促进自己长久生存。因此，该篇评论文章在指出腾讯公司的相关行为后，提出了切实的希望，出发点并非为了诋毁腾讯公司的商誉，主观上也没有恶意。”由此可见，实践中法院在认定行为是否具有主观恶意时往往会考虑到行为人是否系依据相关事实来表明自己的态度和立场，即使某些言论可能有失偏颇或者偏激，但也不宜轻易认定其构成商业诋毁，这也是保护评论自由的应有之义。

（五）损害结果的认定

实践中，商业信誉、商品声誉受到实际损害是一个很难量化的标准，若将产生实际损失作为构成要件，势必导致许多原告举证困难，主张难以得到支持。

商业信誉是一个企业最为重要的无形资产之一，经营者通过数年甚至数十年的诚信经营建立起来的良好品牌商誉，对应的是无法用数据衡量的价值。在目前举步维艰的营商环境下，品牌的商业信誉一旦遭到损害，可能给这个品牌和经营者带来无法挽回的损失甚至毁灭性的打击。所以，虽然商业信誉受到损害无法直接对应某一数值的经济损失，但显然恢复商誉需要投入相当大的经济和时间成本。因此在确定赔偿金额时，综合考量实际损失和损害可能性显然更合理。从目前的司法实践来看，法院在认定损害结果时会在优先考虑现有证据证明产生实际损失的前提下，综合考量实际损失和损害可能性来确定赔偿金额，若原告无法提供证据证明实际损失，法院也会根据损害可能性酌情确定赔偿金额。

二、关于商业诋毁的合规建议

企业在经营中应当从两个方面进行商业诋毁行为的合规建设，首先是防范其他企业实施商业诋毁行为，完善商业诋毁发生后的维权路径；其次是企业自身宣传上要自觉，避免碰触商业诋毁风险要素的红线。

（一）重视市场监测与维护。企业应当设立岗位对市场进行实时监测，并以可视化的形式对监测及维护结果进行呈现，以便能及时发现并迅速作出反应，化解商业诋毁风险，及时澄清事实，防止不实信息在市场留痕，从而维护企业声誉。

（二）维权路径的合规建设。合理的维权程序能够更好地维护自身合法权益。《反不正当竞争法》第四条规定，“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处……”，据此可知在一般情况下工商行政管理部门具备查处商业诋毁行为的职权。被诋毁企业可以先寻求行政管理部门的帮助，由其进行证据的收集和认定，并作出相应的查处结果，之后再寻求民事诉讼途径救济。因为行政管理部门在有职权的情况下，侵权行为人迫于压力会尽可能地配合调查。相对于民事诉讼程序中被诋毁企业承担的严苛举证责任以及收集证据的现实困难来讲，显然行政机关调查取证更为便利。同时，行政机关收集的证据和查处结果均可作为后续民事诉讼证据使用。

（三）宣传策略的合规建设。企业在宣传的过程中，对具有竞争关系的经营者要审慎进行对比宣传，例如：企业在发布宣传信息时，不能简单认为没有对被诋毁者指名道姓就可以避免被认定为商业诋毁，事实上只要是被诋毁对象具有可识别性即可；对竞争对手的商品或服务进行消极评价不能超过权限，例如假冒商品的认定只能由司法机构或工商行政管理部门等相关机构作出，而不能由其他主体进行恣意认定或评论；对同业竞争者作出否定性评价，需要有事实依据、证据充分，没有可靠的证据，应当避免对竞争对手使用侮辱性语言和否定性评价。

作者简介

付宜文律师联系电话：17854168766（微信同号）

付宜文，国曜琴岛律师事务所律师，中央民族大学法律硕士。主要从事银行金融类案件、不良资产处置及各类民商事诉讼案件和公司法律事务。