根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条之规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。破产法等相关法律中规定的包括撤销权、取回权等各项实体性权利都是紧紧围绕着债务人财产而展开的。那么对债务人财产的准确把握和有效追收，很大程度上影响全体债权人能否得到最大程度的权利保护和公平受偿。本文探讨当名义股东进入破产程序，其所代持的股份是否属于债务人财产？

一、实务中的两种观点

当名义股东进入破产程序，其所代持的股份是否属于债务人财产？包括《企业破产法》《公司法》及相关法律法规等对此均没有作出明确规定，目前实务中主要有以下两种观点。

（一）名义股东破产的，其代持的股权应当属于名义股东所有。

现行《破产法》第 30 条明确了破产财产的范围，现行《公司法》明确规定了公司应当公示股东信息等公司基本信息，公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。善意第三人有理由相信名义股东为真实股东，当名义股东发生债务到期并且资不抵债的情况时，有权向有关法院申请名义股东破产，就名义股东名下的所有财产进行债务的清偿。名义股东与实际出资人之间有效的股权代持协议不得对抗外部的债权人，体现了商法的公示与外观主义原则，实际出资人则可以依法向名义股东主张相关的损害赔偿责任。从我国企业破产法立法观念上说，为了最大化实现破产程序中债权人的利益，对于破产财产范围是采取了宽松的态度，通过对破产财产范围灵活性的法律规定安排，尽可能将破产债务人各类财产纳入破产财产中来，此类观点目前也为多数执行程序、破产案件所采纳。

（二）名义股东破产情形下，基于一定条件，代持股的权利应归于实际出资人所有。

根据商事外观主义的原则，若善意的第三人基于该权利外观形成合理的信赖利益，从而与名义股东实施相应的民事法律行为，该善意第三人的权益会优先得到保护。我国《公司法》司法解释（三）中第 25 条也规定当名义股东将登记在其名下的归属于实际出资人所有的股权进行处分时，作为实际出资人请求认定该处分行为无效的，可以参照《民法典》中关于善意取得制度的规定。依据善意取得制度的相关规定，只有在该代持股权作为处分对象被名义股东与交易相对方从事相关民事法律行为时，即就该代持股权产生信赖利益，此时的交易相对方才符合善意第三人的认定条件，其利益才能依据善意取得制度等相关规定获得保护，否则，该交易相对方并不属于《民法典》中规定的善意第三人，其对于代持股权的权利应当劣后于实际出资人的权利，那么当名义股东进入破产程序的时候，名义股东对该部分代持股权也不享有所有权。

二、应当区分的两种情形

以实际出资人能够满足《九民纪要》规定的实际出资人显名化的标准作为前提条件，笔者认为，从公平原则出发，在名义股东破产的情形下，名义股东是否对其代持的股权享有所有权，即代持股权是否属于破产财产范围，应当分情况对待处理。

（一）当名义股东所持的股权与债权人和破产人之间的债权债务关系有信赖利益关系时，实际出资人提出其对股权享有所有权的，人民法院应当不予支持。

当名义股东破产时，股权归属问题不仅牵扯到实际出资人和名义股东的双方利益，更涉及众多债权人的合法权益。作为破产债务人的债权人而言，对于名义股东的动产不动产、对外长期投资等财产信息往往是通过工商登记等对外公示信息所了解到的，而企业的对外持股投资情况又是能够通过常规途径获取的。那么当债权人存在信赖利益的情况下，例如在债权债务关系发生时，债务人利用代持股权做了质押，甚至有证据证明该代持股权对债权债务的发生起到了重大影响作用，那么，对代持股的外部和内部关系所涉及的利益进行综合衡量后，应当优先保护名义股东债权人的信赖利益，将登记在破产债务人名下的股权认定为破产财产。

（二）当名义股东所持股权与债权人和破产人之间的债权债务关系没有信赖利益关系时，人民法院应当予以确认股权归实际出资人所有。

破产法第三十八条规定人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。当名义股东破产时，实际出资人在管理人接管破产公司之后，向法院提出确权的，应当属于实际出资人和名义股东内部之间的要求返还占有，往往此时对债权人并未作出清偿，因此，就在此之前未涉及债权人信赖利益的代持股权而言，比如该股权代持发生在债权债务关系确立之后，确权给实际出资人仍属于正常破产程序范畴，不构成对债权人利益的不保护和权利的侵犯，反而如果将该种代持股权强行归类与破产财产处理，必然是对实际出资人权利的侵害，引发后续的实际出资人要求名义股东赔偿损失之纠纷。并且实务之中名义股东与大股东相互勾结从而侵害实际出资人权利的案例时常发生，如果不对债权债务关系是否享有信赖利益保护加以区分而直接判定名义股东所代持的股权属破产财产范围，反而更容易产生更多的实际出资人利益受损的案件。

通过这样的裁判衡量机制，一方面有利于缓解执行难、保障债权人合法权益的问题。另一方面也有利于规避名义股东与第三人勾结侵害实际出资人权利，保障实际出资人的合法权利，真正实现商法追求的公平保护原则。

三、笔者的几点建议

当投资者在采用隐名投资的方式时，应注意以下几点：

（一）作为实际出资人将股权交由名义股东代持之后，应防止名义股东在代持期间滥用股东权利或未经实际出资人许可随意处置股权。

（二）如果名义股东是法人主体，那么实际出资人还应当关注名义股东的经营情况、财产状况，避免名义股东破产时，其所代持的股权被纳入债务人破产财产范围。

（三）实际出资人可以通过对该代持股权办理质押登记等保证方式，从而防止名义股东随意处分，并且当发生拍卖或强制执行该股权的情形时，实际出资人能够作为质权人优先进行受偿。

（四）如果名义股东进入破产程序，并且代持的股权最终被认定为名义股东的破产财产，那么实际出资人可依据相应的代持协议申报破产债权，向名义股东主张损害赔偿责任。在申报债权时可以先向法院确认代持关系，随后通过申报债权的方式维护自己的合法权益。

（五）鉴于目前代持股权在实务中存在诸多纠纷以及法律规范不够明确的情况，建议投资人事先做好法律咨询及研判，由律师等法律专业人士做好股权投资分析、股权架构安排以及相关协议的起草审查等工作。

作者简介

王文立律师联系电话：18722123986（微信同号）

王文立，国曜琴岛律师事务所专职律师，税务师，山东政法学院法律硕士，具有理工科学历背景，主要业务方向为公司治理与重组并购，企业破产清算和重整，建设工程与房地产，具备财务、税务和知识产权、互联网技术等专业能力。