仲裁协议是债务人与相对人自愿达成的合意，属于私法自治，而代位权是代位权人的法定权利，由此可以看出仲裁协议显然无法约束代位权。《合同编通则解释》第36条的明确了代位权人不直接受债务人与相对人之间仲裁协议的约束，但是，债务人或者相对人在代位权一审首次开庭前已申请仲裁的可以中止代位权诉讼。该规定弥补了司法裁判过程中法律依据的缺失，解决了长期以来存在的争议。

一、问题的提出

2023年12月5日《合同编通则解释》正式实施，其中第36条的设置为解决长期以来实践中存在的代位权人与债务人、相对人（次债务人）仲裁协议的矛盾提供了明确的法律支撑。在本条款施行之前，代位权人是否应当受债务人与相对人之间仲裁协议的约束众说纷纭，司法裁判的标准难以统一。

一部分观点认为，债权人的代位权利不得对抗债务人与相对人之间的仲裁约定。理由如下：1、当前法律对债权人的利益保护占据高位，因此应当平衡保护债务人与相对人的利益；2、债务人与相对人之间达成的仲裁协议系双方自愿的意思表示，应当得到尊重，而且代位权人的权利不能大于债务人的权利；3、国际上通行的做法是允许债权人提起代位仲裁；4、《民诉解释》第215、216条也约定了仲裁协议优于诉讼管辖的条款，因此代位权的行使也应当遵守仲裁协议；5、代位权人的权利应当类推适用债权债务转让中受让人的权利，参照适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第9条（见（2016）甘10民终111号民事裁定书）。

还有一部分观点认为，代位权诉讼不受仲裁协议的约束，债务人或者相对人已存在仲裁协议为由提出异议的，法院不应当支持。理由如下：1、避免债务人与相对人通过恶意串通约定仲裁协议，损害代位权人的利益；2、仲裁协议系债务人与相对人双方的约定，根据合同的相对性原理，该约定仅约束合同当事人，而代位权属于法定权利，不应当受债务人与相对人仲裁协议的约束（见（2017）鄂01民终1576号民事裁定书）。

由此，代位权与仲裁协议之间的矛盾陷入以下困境：如果承认代位权不受仲裁协议的约束，意味着仲裁协议的效力被实质性推翻，侵害了债务人与相对人之间的合意；如果承认代位权人应当受仲裁协议的约束，则会导致债权人因不属于仲裁协议的当事人而无权申请仲裁，代位权制度被架空的局面。《合同编通则解释》出台后仍有观点主张扩大仲裁协议的适用范围，甚至设置代位仲裁制度：仲裁协议效力扩张视角下代位仲裁研究；《北京仲裁》第125辑，第86页。鉴于此，笔者拟从代位权和仲裁协议的矛盾出发阐释《合同编通则解释》第36条的适用合理性。

二、仲裁协议与代位权制度的冲突

（一）仲裁协议与代位权制度的理论冲突

仲裁协议是当事人之间达成的同意将他们之间的争议提交给一个或多个非司法机构进行裁决的书面协议。这种协议可以是合同中的一个条款，也可以是一个独立的协议。仲裁协议的目的是为解决争议提供一种替代法院诉讼的方式，通常被认为是一种更加快捷、经济且保密的解决方法。仲裁协议的核心要素是自愿，即出于合同当事人各方的共同意愿所达成的协议。意思自治是仲裁与诉讼进行区分的根本原则。

代位权是指在特定条件下，债权人可以代替债务人向第三方行使权利的一种法律制度。通过《民法典》第535条规定可以看出，代位权属于一项法定权利，该项权利的设置是对合同相对性原则的突破。代位权的行使需要满足“债务人怠于向相对人主张权利，且该行为已经给债权人的权利造成损害”的前提条件。

综上，仲裁协议源于协议双方当事人的意思自治，具有约定性，该协议约定原则上只约束协议双方当事人，对协议以外的第三人是无效的；代位权是法律赋予债权人的一项救济性权利，具有法定性。

（二）代位仲裁制度的局限性

代位仲裁制度，作为一种特殊的仲裁机制，允许特定情况下非合同直接当事方（如公司股东、有限合伙人等）代替原合同当事方发起仲裁，以保护自身或相关利益不受损害。然而，这一制度在实际应用中也存在一定的弊端，主要包括但不限于以下几个方面：

法律适用的不确定性：代位仲裁制度的法律基础和适用范围在不同国家和地区可能存在差异，这可能导致在实际操作中出现法律适用的不确定性。特别是在跨国仲裁案件中，这种不确定性更加明显。

仲裁协议相对性的突破：传统上，仲裁协议的效力仅限于协议的直接签署方。代位仲裁制度允许非直接签署方介入仲裁，这实际上是对仲裁协议相对性的一种突破。这种突破可能会引起关于仲裁协议效力范围的争议，尤其是在涉及多方利益相关者时。

程序复杂性和成本增加：引入代位仲裁可能会使得仲裁程序变得更加复杂，因为需要处理额外的程序性问题，比如如何确保代位者的资格、如何平衡各方权益等。这不仅可能延长仲裁过程，还可能导致仲裁成本的增加。

潜在的滥用风险：虽然代位仲裁制度的设计初衷是为了更好地保护利益相关方的权益，但这也可能被一些不良意图的人利用，如通过提起不必要的仲裁来干扰对方的正常运营或是试图获得不正当的竞争优势。

对仲裁保密性的挑战：仲裁的一个重要特点就是其保密性。然而，代位仲裁的引入可能会影响到这一特点，尤其是当涉及的第三方越多时，维持仲裁过程中的信息保密就越困难。

影响仲裁裁决的执行力：在某些情况下，代位仲裁的结果可能难以得到有效执行，特别是当涉及跨境仲裁时。不同国家对于仲裁裁决的认可和执行标准存在差异，这可能会影响最终裁决的实施效果。

三、仲裁协议对代位权人的效用分析

（一）代位权诉讼不能类比适用债权债务转让的相关法律规定

代位权与债权转让是民法中两种不同的法律制度，在适用条件、效力范围以及法律后果上有着明显的区别。代位权制度的设置是为了保护债权人的合法权益，具有明显的偏向性，而债权转让不具有明显的偏向性。债权转让是一种处分行为，债权转让后，原债权债务关系发生变化，原债权人退出债权债务关系，受让人成为新的债权人。而代位权的行使并不改变原债权债务关系，债权人仍然是原来的债权人，债务人仍是原来的债务人。在债权转让的关系中，仅存在一笔债权债务关系，即原债权人对债务人之债；而在代位权行使的法律关系中，存在代位权人与债务人、债务人和相对人（相对人）两笔债权债务关系。

在债权转让中，涉及到受让人、原债权人、债务人三方的利益。债权转让时，受让人应当对其接受的债权内容进行知悉，债权的仲裁协议应当属于其合理审查范围。除有特殊约定以外，债权转让无须经过债务人的同意。因此，出于对债务人权益的保障，债权转让时推定受让人接受仲裁协议，当然，在受让人明确拒绝或者不具备知道条件的情况下，仲裁协议对受让人不发生效力。从上述规定也可以看出，仲裁协议只有在当事人明确知晓或者推定知晓的情况下才能发生效力。

在代位权诉讼中，代位权人代替债务人主张债权，是法律赋予的权利，不能通过约定的方式进行排除。代位权人行使代位权并没有取代债务人作为债权人的地位，如果强迫代位权人适用仲裁协议，更是违背了仲裁协议自愿性的核心要义。代位权人通过诉讼的方式主张代位债权，不能视为是对债务人固有权利的突破。因为代位权人行使代位权是以自己的名义进行，该权利的行使是在不改变原有权利义务关系的基础上，为了解决实际问题而设置的一种机制。

（二）《合同编通则解释》第36条的适用要点

本条第2句规定，债权人或者相对人在代位权诉讼首次开庭前申请仲裁的，法院可以中止审理。在债务人与次债务人已经提起仲裁的情况下则表明双方意图通过仲裁解决纠纷，在此情况下，法院可以中止对代位诉讼审查。另一方面，如果此债务人对债权债务关系提起仲裁，从侧面也反映了债权债务关系处于争议状态，此时如果法院不顾争议进行代位权诉讼的审理，将会导致各方当事人之间的关系复杂化。

就代位权行使的构成要素而言，只有在债务人未履行债务时，代位权人才有资格行使代位权。如果债务人主动提起仲裁以行使债权，这表明他已经积极主张权利，因此代位权人已经失去了行使代位权的前提条件。据最高法介绍，《合同编通则解释》在制定过程中曾考虑使用“一审法庭辩论终结前”而不是“首次开庭前”作为法院中止审理的时间节点。但是，后来考虑以“一审法庭辩论终结前”作为时点可能会导致资源、时间的浪费，因此最终确定使用“首次开庭前”作为时点。

在符合上述条件时，法院可以裁定中止审理，本条款中使用的词语是“可以”而非“应当”。言外之意是，尽管符合首次开庭前提起仲裁的条件，法院并非必然会中止代位诉讼的审理，其中蕴含着更深层次的含义。该规定增加了法院对代位权诉讼案涉债权的一般审查义务，旨在为具体案件的自由裁量预留空间。如果债务人或者相对人申请仲裁的内容对代位权诉讼审查的范围并无影响，那么法院可以选择继续审理代位权诉讼；如果有证据证明债务人和相对人恶意串通通过仲裁方式拖延代位权诉讼的时间，法院也应当不中止代位权诉讼的程序。

四、结论

《合同编通则解释》第36条并未彻底否定仲裁协议对代位权人的效力，而是通过设置条件这种折中的方式既保障了代位权制度运行的有效性，避免该制度被架空，同时也尊重了债务人与相对人的基于意思自治达成的合意。既促进了法律适用的一致性，也提高了诉讼效率，减少了不必要的法律障碍。

作者简介

褚振

褚振，中共党员，山东国曜琴岛（济南）律师事务所实习律师，东北石油大学管理学学士，吉林大学法律硕士。曾参于金字火腿（002515）非公开发行股票项目、众泰汽车（000980）非公开发行股票项目、苏州某企业IPO项目等非诉项目。现业务方向：保险合同纠纷、劳动争议、企业法律顾问等。

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