法曜琴声 | 试论超出工伤保险医疗目录的医疗费应由用人单位承担
摘要
“院士王振义放弃专利，让救命药入医保目录”的义举在2022年新春之际被广为称赞。此义举也同时揭露我国医疗目前仍有很多药品不能参与医保报销需国民自行承担费用的现状。《工伤保险条例》第三十条规定，“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”但《工伤保险医疗目录》、《工伤保险药品目录》不能涵盖所有的医疗药品，这些超出目录实际产生的医疗费用，应由工伤职工自行承担还是由工伤职工所在单位承担，法律一直没有明确的规定，作者谨以此文呼吁相关部门尽快完善立法，明确责任主体。
【关键词】
工伤，工伤保险医疗目录，工伤保险药品目录，超目录产生的医疗费
前言
2020年国家医保局正式发布《国家基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录（2020年）》（以下简称目录），该目录自2021年3月1日起正式执行。国民从各大媒体及视频媒体等看到了医保局与各药品厂家的谈判现场。据医保局公告，本次调整，共对162种药品进行了谈判，119种谈判成功。由此可见进入目录的药品是经医保局工作人员努力谈判进入的，还有一些必备药因价格、政策优惠等原因并没有进入目录中。现实生活中没有谁能保证自己生病只用目录中的药就能治愈，相信也没有医生能断言自己所有的病人都不需要目录外的医疗药物。这份目录给我们公民免费就医带来了希望，这本是益民的举措，但是因为法律的不健全，这份目录也成为工伤职工索要医疗费的一份固定障碍。
《工伤保险条例》第三十条规定，“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”那么超出目录产生的费用应由谁承担？作者认为应由用人单位承担，详细分析如下：
一
现阶段超目录产生医疗费审判现状
以山东省为例，作者在裁判文书网中搜索超目录产生的医疗费案例，山东省内共11例（以生效判决计算）。而这11例里：用人单位无需承担2例，用人单位与工伤职工平均承担1例，单位不能证明超目录则应支付2例，应由单位承担4例，单位最后自愿承担2例。
作者将以上案例进行整理分析后发现山东司法实践中基本呈现三种不同的情况：
1
由职工自行承担
(2016)鲁02民终3655号吕某与某光电科技有限公司劳动争议案、(2020)鲁02民终423号某源食品有限公司与郭某劳动争议案中法官均认为用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担。这种观点作者查询到在浙江省高级人民法院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《 关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7号）十六中也有相同的认定标准。
2
由职工和用人单位各半承担
(2019)鲁1526民初875号李某诉某公司工伤保险待遇纠纷案，法官明确表明“该费用由哪方承担并没有明确的法律标准”，最后原告主动退让表示愿意自己承担一半后，法院本着公平原则判令被告应承担另一半责任。这一观点在山东虽然没有法规或政策明文规定，但是作者查到《吉林省实施< 工伤保险条例>办法》（吉林省人民政府令第242号）第三十三条规定，“职工受到事故伤害至被认定为工伤前发生的救治医疗费用，由用人单位垫付。工伤认定后，符合工伤保险诊疗项目目录、工伤药品目录和工伤住院服务标准的医疗费用，由工伤保险经办机构报销。职工治疗工伤发生的医疗费用，不属于工伤保险基金支付范围的，由用人单位和工伤职工各承担50％。”两者之间的观点基本一致。
3
根据接受治疗方
是否确认区分处理
《青岛市人力资源和社会保障局工伤保险医疗管理和费用结算办法》第六条规定:“职工就医时，用人单位应当书面告知协议医疗机构是因工作遭受事故伤害或患职业病，协议医疗机构应当按照工伤医疗管理有关规定为其提供及时有效的医疗服务。用人单位未按要求书面告知的，所发生的超出工伤保险诊疗项目目录、药品目录、住院服务标准范围的医疗费用由用人单位承担”。
(2014)青民一终字第1633号某气体容器设备有限公司与朱某劳动争议、(2016)鲁02民终3835号张某与某新材料股份有限公司劳动争议案件中法官认为用人单位没有明确告知医疗机构应按照工伤医疗管理提供医疗服务，则超目录产生的医疗费就应由用人单位承担，而不应由工伤职工承担。
但是很遗憾的是(2016)鲁02民终3655号吕某与某光电科技有限公司劳动争议案，法官认为《青岛市人力资源和社会保障局工伤保险医疗管理和费用结算办法》并不属于法定司法裁判依据，不具有强制性法律效力，所以不应由用人单位承担。
同一年同一个法院先后生效的两个判决是截然不同的，作为不被支持的工伤职工，我们可以想见其内心必然是认为司法不公的。所以作者认为为了更好的实现司法公平，让群众相信法律，相关部门应尽快积极出台相关法律法规，统一审判标准。
二
为员工缴纳工伤保险并不必然
导致用人单位再无任何赔偿责任
1
《工伤保险条例》的立法目的首先是为保障职工权利
《工伤保险条例》第1条规定，“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”
从法条本身来看，《工伤保险条例》的立法目的分为两大块。一是，为了保障职工的权利，二是，为了分散用人单位的工伤风险。而且这两大目的是以保障职工权利为首的。
2
《工伤保险条例》并未赋予用人单位完全免责权
《工伤保险条例》第36条第二款规定，“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”
《工伤保险条例》第37条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”
总结以上两条规定，作者认为足以明确以下观点：
1、《工伤保险条例》并没有赋予用人单位完全免责的权利，因为用人单位需支付一次性伤残就业补助金。
2、《工伤保险条例》只是由工伤保险基金帮助企业承担部分责任，从而分散用人单位的用工风险（工伤风险）。
所以为职工缴纳工伤保险并不会导致用人单位完全免责，工伤保险基金只能起到分散用人单位工伤保险的部分责任，用人单位仍应承担一定责任。
三
超目录用药所产生的费用
应由用人单位承担
首先通过上述的分析，缴纳工伤保险并非全部免除用人单位的责任。其次，劳动者是因公负伤，工伤职工提供劳动所得到的劳动成果系用人单位所得，超出目录的医疗费属于劳动者接受治疗而遭受的既有利益损失，属直接损失，劳动者理应获赔，由用人单位负担更加公平。
最后，用人单位作为劳动成果受益方，对劳动者负有安全保障义务，其有能力、有责任防范危险作业对劳动者生命安全和身体健康造成的伤害，所以该部分费用由用人单位负担也更为合理。
四
并非任何情况下
单位均应承担超目录医疗费
现实生活中不乏蹭医疗期，蹭处方药的人，比如本来只是烧伤，但是医疗费中有心脑血管疾病药物，有感冒药，有跌打损失药等等，这种情况下未超出目录的医疗费工伤保险基金不应承担，超目录产生的医疗费用人单位也不需承担，但是如何界定工伤职工有无恶意过度医疗呢？作者认为可以从以下几个角度把握：
1
不应认定为
恶意过度医疗的情况
(1)、在紧急救治中产生的医疗费即便超目录也不应认定为恶意过度医疗
例：朱某因发生交通事故导致入院治疗，作为一名普通工人，在受伤后遵医嘱是其主治医生对其的基本要求，医生在救治过程中产生的医疗费是为了治疗朱某的伤情，并非朱某自己选择使用，法律并不能要求全部公民均有分辨目录内药品的能力，且退一步讲就算朱某能分辨目录内药品，但当时已经昏迷的朱某如何能确保医生对自己的救治过程中一定使用目录内用药，而更为重要的是医生的天职是治病救人，如果目录内药品均无法治愈，只有非目录药品可治愈，医生是否应对工伤职工放弃治疗？如果因此放弃对工伤职工的救治是否构成医疗事故？
相信到这里，大家应该和作者一样认为在紧急救治过程中产生的超目录医疗费不应认定为恶意过度医疗。
(2)、用目录内药品、器具会导致工伤职工后期身体负担严重，而使用目录外药品器具则没有这种负担，工伤职工选用目录外药品也不应认定为恶意过度治疗。
例：范某30岁时因工受伤，导致上下门牙被打落需进行种植牙手术，目录内种植牙使用寿命为4年，目录外种植牙使用寿命为最低20年。范某选择目录外种植牙是否为恶意过度医疗？
上下4颗门牙不管是基于一个人的美观度还是人咀嚼食物功能而言均是重要的组成部分，作为30岁的青年，如果选用目录内4年期种植牙则在其今后的生涯中要进行多次种植牙手术，而选用目录外种植牙则可能只需再进行一次手术。所以作者认为不应该属于恶意过度医疗。
通过上面两个案例，作者认为只要是对工伤职工因本次工伤造成的伤害进行的必要的，从工伤职工切身利益出发对工伤职工有利的医疗救治行为均应认定为善意的医疗，产生的超目录医疗费应由用人单位承担。
2
应认定为恶意过度医疗的情况
过度医疗，是指医疗机构或医务人员违背临床医学规范和伦理准则，不能为患者真正提高诊治价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。但是显然在本文中恶意过度医疗，不仅仅指医疗机构或医务人员，还包括工伤职工徒增医疗资源耗费的行为，比如为了得到更长的医疗期而和医生沟通继续住院、比如目录内药品和目录外药品实际作用和使用年限相当，但是迷信目录内或国产药品不好而要求医生更换为目录外药品。
五
建议与意见
作为公民，作者希望在不久的将来《工伤保险医疗目录》能涵盖治愈工伤的全部需要。但是，不能否认现阶段《工伤保险医疗目录》无法涵盖全部需要，工伤职工在治疗工伤过程中会因病情需要使用目录外的药品和诊疗项目。作者建议应尽快修改《工伤保险条例》第三十条，明确超目录产生的医疗费用在不同情况下应由谁承担问题，以确保司法实践同案同判。
王妮娜律师
个人简介
王妮娜，国曜琴岛（青岛）律师事务所律师，山东政法学院本科毕业，国家二级人力资源师。
王律师对于民事综合类业务、婚姻家事与财富传承、劳动争议与人力资源等进行过深入研究并具有极为丰富的法律服务经验。其是青岛市工会法律援助律师成员，参与青岛市首例九旬独居老人遗产纠纷案、青岛体育竞赛合同纠纷案等，王律师曾挂职于青岛市行政复议办公室，熟悉行政复议及行政诉讼业务。
联系方式：15865519280
邮箱：wangnina@guoyaoqindao.com
