近些年，以互联网平台为代表的新就业形态对我国就业增长贡献巨大，不仅创造了大量就业机会，也增加了新就业形态从业者的收入，一些偏远、贫困地区的劳动者通过参与新就业形态摆脱了贫困。2020年两会期间，习近平总书记指出，新冠肺炎疫情突如其来，“新就业形态”也是脱颖而出。要顺势而为。[1]体现了国家对于新就业形态发展的重视，新就业形态从业者的相关权益也被重点关注，主要包括新就业形态群体劳动权益保障制度和新就业形态群体专属商业养老保险制度。关于新就业形态群体劳动权益保障制度，从法律适用角度看，新就业形态从业者和平台之间的“不完全劳动关系”目前仍属于相对立法空白。故本文主要针对新就业形态群体劳动权益保障制度，通过外卖餐饮行业平台用工的典型案例为视角进行探讨，以期寻求解决办法。

一、何为“新就业形态”

“新就业形态”，是指伴随着互联网技术进步与大众消费升级出现的去雇主化、平台化的就业模式。[2]新就业形态发展迅猛,外卖员、网约车司机、网络主播、网络营销师、线上教育老师，越来越多传统行业的劳动者通过互联网平台成为新就业形态从业者。

二、新就业形态下的“不完全劳动关系”

2021年7月，“不完全劳动关系”的概念被首次提出。人力资源社会保障部等八部门联合颁布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号），《意见》第二条规定:“（二）符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。”

三、外卖餐饮行业平台用工关系的典型案例[3]

（一）基本案情

杭州拉扎斯信息科技有限公司（“饿了么”网络平台）与江苏物美同城网络科技有限公司（以下简称“物美同城公司”）签订《蜂鸟即配合作协议》，约定授权物美同城公司使用“蜂鸟即配”系列产品经营“蜂鸟即配”业务。2020年11月，王某成为蜂鸟团队骑手，从事外卖配送服务，双方未签订劳动合同，口头约定按照单量提成，无底薪。后因提成问题，王某向某劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求物美同城公司支付拖欠的工资、支付加班费和奖励金、未签订劳动合同双倍工资、解除劳动关系经济补偿金。王某报酬由案外人江西某公司代为发放，上述公司与物美同城公司系合作关系。该仲裁委裁决支持上述全部请求。后物美同城公司不服该裁决，遂提起诉讼。

（二）争议焦点

物美同城公司与王某是否存在劳动关系。

（三）法院认为

物美同城公司对王某某不具有强制性管理权限，王某某对物美同城公司没有人身上的隶属性，双方之间不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的条件，因此，物美同城公司与王某某不存在劳动关系。王某某主张物美同城公司支付的加班费、未签订书面劳动合同双倍工资、解除劳动关系经济补偿金等各项诉讼请求，缺乏事实依据及法律依据，法院不予支持。

（四）裁判结果

法院判决仅支持王某“劳动报酬”差额，驳回其他诉讼请求（上述判项经过笔者简化）。

四、“不完全劳动关系”的认定

我国确认劳动关系，主要依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，通过“劳动二分法”来认定用工关系，即若不存在劳动关系便会被认定是民事关系，而“不完全劳动关系”则处于中间地带，不过分加重新就业形态平台义务，同时适当增加新就业形态从业者劳动权益保障。

新就业形态用工模式下，外卖餐饮平台与骑手之间的用工关系通常存在以下几种情形：（1）劳动关系（2）劳务关系（3）承揽、合作关系（4）雇佣关系（5）居间关系。笔者通过威科先行等平台进行法律检索，发现目前直接在裁判文书中认定双方存在“不完全劳动关系”的案例非常少，大多在判项里表明不构成劳动关系，但支持劳动报酬，其他关于人格从属性相关的诉求则不被支持。笔者结合上述王某和物美同城公司的案例，对法院认定“不完全劳动关系”的分析如下：

法院认定“不完全劳动关系”，主要从“从属性”问题进行考虑。一是“不完全劳动关系”人格从属性较弱。[4]本案中，王某在接单时间、接单数量、是否接受配送任务等具有较大的自主性和选择权，故人格从属性较弱，不具有劳动关系人格属性的特征。二是“不完全劳动关系”经济从属性较弱。本案中，王某的薪资方案为无底薪，完全按照订单数量来计算提成，符合兼职的特征，经济从属性较弱。三是“不完全劳动关系”具备一定的组织从属性。本案中，王某在工作时间受到平台管理，穿戴配有“饿了么”标识的工服等，双方具备一定组织从属性特征。

目前在司法实践中，针对外卖骑手得到较多认同的观点是 ：采取专送模式的平台企业与外卖骑手之间属于劳动关系，采取众包模式的平台企业与外卖骑手之间属于上文所称的“不完全劳动关系”。[5]

五、新就业形态从业者劳动权益保障

结合人社部《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》人社部发〔2021〕56号及《山东省人力资源和社会保障厅等八部门关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》鲁人社发〔2021〕15号，笔者认为，新就业形态从业者权益至少在以下方面可以得到保障：一是劳动者取得劳动报酬的权利，二是劳动者获得劳动安全保护的权利，三是劳动者参加社会保险的权利，四是劳动者民主协商的权利，五是劳动者休息休假的权利。

总结

笔者拙见，在厘定新就业形态从业者与平台是否存在劳动关系时，应紧紧围绕从属性作为判断标准：（1）符合利用互联网平台进行用工管理的典型劳动用工形态的，应认定存在劳动关系；（2）组织从属性、人身从属性较弱，具备一定经济从属性的，适用“不完全劳动关系”；（3）组织从属性、人身从属性、经济从属性均较弱的，适用民事法律调整。通过本文粗浅的分析，笔者认为关于新就业形态从业者劳动权益的保障目前还有两个亟需解决的问题，一是“不完全劳动关系”中的新就业形态从业者的工伤保险待遇问题，二是相关单位对外卖互联网平台算法的行政监管问题。法律是一种不断的实践，期待新就业形态从业者的合法权益得到更充分的保障。

劳动争议解决能力非一时之功，需大量理论和实务积累。笔者将继续精进业务能力，围绕“新就业形态群体劳动权益保障制度”问题，持续总结经验心得，欢迎大家交流学习，批评指正。

引用：

[1]https://baijiahao.baidu.com/s?id=1667481006408866548&wfr=spider&for=pc检索日期2023年9月8日

[2]https://baike.baidu.com/item/新就业形态/20402212?fr=ge_ala检索日期2023年9月8日

[3]参见（2021）鄂0111民初10229号民事判决

[4]参见（2021）京0102民初5385号民事判决书；（2020）黑02民终1202号民事判决书；（2020）赣09民终2132号民事判决书

[5]张弓.新就业形态中“不完全劳动关系”的规制[J].中国社会保障,2021(12):58-59

作者简介

邵洁律师联系电话：18806406688（微信同号）

邵洁律师，法律硕士，国曜琴岛（济南）律师事务所律师，毕业于国内知名211大学。邵律师曾在某省检察院、某区人民检察院、某市中级人民法院实习，在民商事和刑事领域均有所积累。

2022年，入职国曜琴岛（济南）律师事务所后，邵律师曾参与山东某地五家国企合并破产清算项目，在民商事诉讼和非讼方面，积累了丰富的实务经验。目前主要业务领域包括：公司诉讼与非讼服务、企业劳动用工合规风险防控、公司股权架构、股权转让纠纷、债权债务纠纷、合同纠纷、保险纠纷、劳动纠纷、交通事故纠纷等。

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