摘要

导言

一、建设工程施工领域相关行为的法律实践辨析

在建设工程领域，转包和挂靠是两种典型的违法行为，与之相对的合法分包行为则受到法律有条件地认可。三者都涉及发包人、承包人（或被挂靠人）与最终施工方这三方主体。但是转包和挂靠这两种违法行为却存在本质的区别，两种行为能否被准确识别关乎到最终施工方的权利救济。尽管导言已对二者概念作了界定，但实践中情形复杂，需结合具体特征进行深入辨析。

首先，我们要明确转包与合法分包的界限。通过《民法典》对于分包、转包的规定，我们可以对二者之间的区别探析一二。《民法典》第791条规定：“......发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成......承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人......建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”通过本条法律规定可以得知：除主体结构外的建设工程，承包人在经发包人同意后进行的分包，属于合法分包。而承包人将其承包的全部建设工程进行转包或肢解后以分包的名义进行的转包，属于违法行为。简言之，整体性转让施工义务是转包的实质。

其次，本章的重点在于对转包和挂靠进行辨析。实践中主要从以下四个方面来区分转包与挂靠。第一，从合同的签订主体进行区分。转包涉及两方面合同：一个是发包人与承包人签订的建设工程施工合同，另一个是实际施工人与承包人签订的转包合同，而发包人与实际施工人并无直接的合同约束。以上两合同的主体都以自己的名义签订合同。而挂靠中，建设工程施工合同名义上由被挂靠人与发包人签订，但实际缔约磋商主体及权利义务承担者往往是挂靠人。第二，从行为发生的起点进行区分。转包发生在履约过程中，在已经合法中标、签订有效的合同成为承包人之后发生的行为。挂靠始于承揽阶段，在投标、签订合同时挂靠人就已经成为实际的主体出现。第三，从缔约主导作用的发挥进行区分。转包中的承包人在整个合同签订过程中起主导作用，不论是与发包人签订的建设工程施工合同，还是与实际施工人签订的转包合同，承包人始终是促进合同签订的积极主动方。挂靠中担任合同签订主导角色的却是挂靠人，挂靠人通常是寻求资质出借、推动项目承揽并实际组织履行的核心主动方。第四，从施工事宜的参与和监督主体进行区分。构成转包行为的承包人积极参与施工的各项安排，并对目标工程的质量进行监督。而在挂靠行为中，往往是由挂靠人出面对施工进度进行安排并对建设工程的质量把关，被挂靠人则通常扮演着“甩手掌柜”的消极角色。第五，从承包人（或被挂靠人）接收工程款的目的进行区分。转包中的承包人获取工程款的目的是为了赚取差价：承包人收到工程款后，扣除与实际施工人合同约定的款项后，剩余部分的差价为自己获利的部分。而在挂靠中，被挂靠人的目的是赚取实际施工人的“管理费”：被挂靠人在收到工程款后，按照与挂靠人的约定，按比例提取相应金额的管理费作为自己获利的部分。

最后，在司法实务中通常不是只依据一个标准来确认最终施工方所实施行为的性质，往往是多方面相结合来进行综合判断。以最高人民法院作出的(2021)最高法民终985号判决为例。(2021)最高法民终985号判决中提到：“龙安建筑公司主张其以建安集团的名义参与招投标并签订本案所涉全部合同，系挂靠建安集团施工”是依据第一个方面：合同的签订主体作出的判断；“龙安建筑公司的工作人员参与了建安集团的招投标工作，可见其知晓总承包合同的有关内容。”是依据第二个方面：行为发生的起点作出的判断；“建安集团自认收到龙凤城投公司支付工程款后，扣除部分管理费均支付龙安建筑公司”是依据第五个方面：承包人（或被挂靠人）接收工程款的目的作出的判断；“建安集团与龙凤城投公司签订系列建设工程施工合同后，于同日或次日便将所承包的工程交由龙安建筑公司施工建设，可见建安集团没有施工的意图，事实上其也没有实际施工行为”是依据第四个方面：施工事宜的参与和监督主体进行的判断。

只有完成了将转包与挂靠行为进行区分这第一步，才能准确地定位到相关的法律、法规条文，依据相应条文的规定解决两行为延伸出来的后续问题。

二、转包行为与挂靠行为的违法性表现

如前所述，转包与挂靠二者虽然存在本质的区别，但是两种行为均属违法行为。本章重点论述两行为具体违反的法律法规规定，从而明晰不同违法行为对社会和个人造成的危害。

转包行为主要违反了《民法典》和《中华人民共和国建筑法》（下称《建筑法》）的规定。《民法典》第791条第2款规定：“......承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

转包行为的违法性主要表现在承包人违反合同规定，擅自将自己的施工义务转交给他人，本质上属于根本违约行为。发包人出于对承包人的信任，将施工任务委托给承包人，与承包人先行签订有效的建设工程施工合同。承包人在未取得发包人同意的情况下，擅自将其承包的全部工程转包给第三人（实际施工人）。尚且不谈接受转包的实际施工人是否具备相应的施工资质，转包行为本身就违反了合同的约定和诚实信用原则。

对于挂靠行为，主要通过《建筑法》和《建工司法解释（一）》来进行规制。值得一提的是，新发布的《建工司法解释（二）征求意见稿》也对挂靠行为进行了更为详细的法律规制。《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建工司法解释（一）》第1条第1款规定：“设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......”《建工司法解释（二）征求意见稿》第4条第1款规定：“建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。”第5条第1款规定：“缺乏相应资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道出借资质情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付工程价款或者折价补偿款的，人民法院不予支持。”

挂靠行为的违法性主要表现为名义承包人（被挂靠人）和挂靠人采用恶意串通的方式使发包人受到欺骗、损害发包人的信赖利益，从而为自己谋取非法利益。挂靠行为是十分恶劣的违法行为，不仅损害发包人的合法权利，更会因为挂靠人的资质缺乏而为建设工程的质量安全埋下隐患，最终可能会危害社会大众的生命和财产安全。因此，建设工程施工必须严厉杜绝挂靠行为。

无损害则无救济。最终施工方所欲获得相应的工程款项，必须保证工程的施工符合国家标准、工程验收合格或工程经修复后验收合格。如若最终目标工程经验收达不到国家合格标准，最终施工方获得工程款的权利将受到严重影响，而且还要依据《建筑法》第67条第2款、《建工司法解释（一）》第7条的规定，由承包人与实际施工人或挂靠人与被挂靠人一起对发包人造成的相应损失承担连带赔偿责任。

有损害则有救济。其实，不论被人民法院定性为哪种行为，最终施工方在建设工程施工领域相较于发包人和承包人（或被挂靠人）而言都处于弱势地位，工程款的流向都是由发包人支付给承包人（或被挂靠人）以后，由承包人（或被挂靠人）扣除相应费用后再向最终施工方支付。虽然转包行为与挂靠行为都是建设工程施工领域所明令禁止的行为，但是实践中出于各种原因导致违法行为屡禁不止。只有施工项目经验收合格，最终施工方才有权依据相应法律法规，寻求救济、获得相应的款项。

相比而言，在转包行为中实际施工人的主观恶性较小，获得工程款项的途径也更为广泛。转包行为一经认定，对于实际施工人的救济我国法律有明确的规定。根据《建工司法解释（一）》第43的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第44条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”又根据《民法典》第535条的规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限......”

基于以上法律规定，实际施工人可以采用的救济途径有以下三种：第一种是直接向承包人主张依据《建工司法解释（一）》第43条第1款的规定索要工程款，这是基于“合同的相对性原理”，向与自己签订合同的相对方主张权利。相比于挂靠行为，转包行为的一大优势在于存在第二种救济途径，即依据《建工司法解释（一）》第43条第2款的规定，实际施工人可以突破“合同的相对性原理”跳过合同的相对人——承包人，直接起诉发包人，请求发包人在欠付承包人工程款的范围内承担责任。存在第二种救济途径的优势在于实际施工人多了一份权利救济的途径，为实际施工人获得应得的工程款项增加了保障。此外，第三种救济途径是实际施工人依据《建工司法解释（一）》第44条及《民法典》第535条的规定行使代位权追索，这是一种通用的救济途径，适用于各种债权领域。《建工司法解释（二）征求意见稿》第8条重申了实际施工人的代位权（包含转包和挂靠中最终施工方的代位权）：“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”

虽然转包中实际施工人有多种救济途径，但是还是面临着许多问题。首先，第二种救济途径只适用于一次转包情形且发包人尚欠承包人工程款的情形。例如，在最高人民法院（2023）最高法民申659号案例中法院明确指出：基于多次分包或者转包的实际施工人，向与其无合同关系的人主张工程款没有法律依据。其次，此次《建工司法解释（二）征求意见稿》中颇有回归“合同相对性原理”的倾向，《建工司法解释（二）征求意见稿》第7条规定：“承包人违反......禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。”如若将来《建工司法解释（二）征求意见稿》的此条通过，就意味着转包行为中的实际施工人救济途径或将收窄。最后，第三种救济途径存在明显的局限性，实际施工人索要工程款的等待期较长且限制性条件过多，往往只作为备选性途径。第三种途径只能待承包人与发包人、实际施工人与承包人之间的债权均已到期或承包人与发包人之间的债权虽未到期但实际施工人与承包人的债权诉讼时效即将届满，且承包人怠于向发包人索要工程款时方可适用。

《建工司法解释（二）征求意见稿》将来一经正式颁布，其对挂靠行为的救济作出的规定，无疑为挂靠人索要工程款项提供了更为明确的参考。《建工司法解释（二）征求意见稿》第4条第2款规定：“借用建筑施工企业资质的单位或者个人施工后，依据其与建筑施工企业的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款或者赔偿损失，建设工程经验收合格的，人民法院依照民法典第一百五十七条规定处理。”《民法典》第157条是这样规定的：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返的，应当折价补偿......”

在挂靠法律关系中，由于挂靠人行为本身具有规避资质管理的违法性，其权利救济相比转包更为受限。当前司法实践的主流观点强调合同相对性，原则上不支持挂靠人直接向发包人主张工程款。其主要救济途径包括：一、向合同相对方（被挂靠人）主张权利：根据《民法典》第157条关于合同无效后折价补偿的规定，挂靠人可以请求被挂靠人支付其实际投入的工程成本对应的折价补偿款。需要注意的是，对于被挂靠人主张的“管理费”，法院通常基于该费用是违法收益的原则，不予支持或收缴。二、行使代位权：在满足《民法典》第535条规定的严格条件下（如被挂靠人怠于向发包人行使到期债权），挂靠人可提起代位权诉讼。但该程序条件苛刻，在实践中成功应用的案例相对较少。特别需要注意的是例外情形：如果发包人在签订合同时即明知或应知挂靠事实，则司法实践中可能存在突破合同相对性的例外判决。此时，法院可能会认定发包人与挂靠人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，从而判决发包人直接向挂靠人承担责任。至于《建工司法解释（二）征求意见稿》的相关条款，其精神与当前主流司法实践相符，体现了限制挂靠人直接向发包人主张权利的明确倾向，但需待其正式颁布后方能成为裁判依据。

结语