关键词：建设工程施工合同纠纷 实际施工人 实际控制人 合同相对性

一、问题的提出

二、实际施工人的界定及演变

法律上实际施工人的概念由2005年实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程司法解释”）创设，并在2021年实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》予以沿用。《建设工程司法解释》赋予了实际施工人突破合同相对性主张发包人在欠付工程款范围内承担支付责任的权利，此后相关规范文件、法院判决中均有引用。然而《建设工程司法解释》并未对实际施工人的概念进行明确的界定，司法实务判例方向也一直呈现变化发展状态。

从2005年《建设工程司法解释》实施后，司法实践中均有支持挂靠、转包（含多层转包）、违法分包（含多层分包）的主体为实际施工人。根据2019年《建设工程司法解释（二）》第二十四条的表述，主流观点将实际施工人认定为转包（含多层转包）、违法分包（含多层分包）的施工主体，将通过挂靠的施工主体排除在实际施工人的范围之外。2021年《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》再次对实际施工人的范围进行限缩，认为“可以依据民法典《建设工程司法解释》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”

据此，目前主流观点认为能够突破合同相对性的实际施工人仅为单层转包及违法分包关系中的施工主体，不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的施工主体。

根据《建设工程司法解释》规定，建设工程施工合同无效，实际施工人请求参照合同内容主张工程款的，在证据充分的情况下法院可予以支持。为此，实际施工人的身份往往是法院审理中需要查明的要点。如原告无法证明其实际施工人的身份，则极有可能面临因主体不适格进而被驳回起诉。

建设工程中的承包人经常存在通过自己开设的公司，或由其自行寻找的一家或多家公司实际开展施工的情况。结合笔者近期的实务案例，在追索工程款时，自然人原告提交各个具体施工公司加盖公章的情况说明，内容为“原告为各公司的实际控制人”。同时，原告提供各个公司与承包单位签署人工、材料、设备租赁合同及对应收款凭证。在此情况下，自然人原告能否被认定为各施工公司的实际控制人，进进而作为案涉工程的实际施工人，发包单位及承包单位主张工程款？

根据人民法院案例库入库案例，承包人与不同施工主体分别签订施工合同，各方当事人对实际施工人的身份产生争议，虽均无法提供签证、工程进度表等证据直接证明对工程实际进行施工，但提供了施工合同、工程款支付凭证、缴纳税费凭证等其他证据的，应根据合同内容、工程款支付情况、税费缴纳情况等证据，运用证据规则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，合理作出认定。

笔者认为，原告仅凭实际控制人的证明，及各公司的人工、材料、设备租赁合同及对应收款凭证，无法证明其实际施工人的身份，原告应当进一步就由其自身垫付的工程款项、购买材料及租赁设备的凭证、工人工资发放等证据进行证明，具体如下：

(一) 实际控制人与实际施工人是两个法律概念，两者之间并不等同，实际控制人≠实际施工人。原告主张其是各家公司的实际控制人，其提供的证明不足以证实

根据《公司法》第二百六十五条规定，实际控制人“是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”，实际控制人最终仍然是“支配公司行为”，对外仍然是以公司名义进行民事活动。

根据《证券期货法律适用意见第17号》第二条规定，“实际控制人是指拥有公司控制权、能够实际支配公司行为的主体……在确定公司控制权归属时，应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认。保荐机构、发行人律师应当通过核查公司章程、协议或者其他安排以及发行人股东大会（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会（重大决策的提议和表决过程等）、监事会及发行人经营管理的实际运作情况，对实际控制人认定发表明确意见。

如原告提供的证明材料没有股东确认、没有股东会的决议、公司章程、代持协议、投资协议等证明材料，并且该证明并没有加盖公章人的签名，不具备完全的证据形式，该证明不具有法律效力。

(二) 原告未能证明其实际施工人身份，真实的合同主体应当为签署合同的各个公司

根据《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体……当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。”如原告提交的证据能证明，具体的各个公司为工程投入了资金、购买了材料和物料，并有发票证明承包单位与各公司之间的结算，反而可以证实各个公司应当为实际施工人。

即使原告自称为各公司的实际控制人，也仍然是通过各公司以公司的名义与承包单位签署合同、开展施工、进行结算。即使承包单位与原告就案涉工程进行沟通，其行为属于职务行为，最终权利义务仍然由各公司承担，原告并非实际施工人，无法突破合同相对性代表各公司向承包单位及发包单位主张权利。

(三) 若法院认定该证明有效，承认实际控制人的身份并同意其以该种身份向原告主张工程款，那么就等于支持实际控制人可以代替公司主张公司的债权并获益。越过各公司直接向原告支付工程款，将面临民事、刑事责任问题

鉴于实际签订与履行合同的主体为各个公司，即使原告自称为各公司实际控制人，也不能将应属于公司的收入直接转入个人账户，否则将会面临各种问题：

一是民事方面，从公司法角度来说，公司股东财产与公司财产应当分离。同时，在承包单位与各公司之间存在合同的情况下，各公司可以凭借合同二次起诉主张工程款，将存在承包单位重复支付的问题。

二是刑事方面，原告并非各个公司的股东，例如A公司股东有伊某、杨某、刘某等5人，B公司股东有杜某、王某等4人。即使原告自称为实际控制人，若在各公司股东未明确同意由其处分款项的情况下，不排除实际控制人侵害股东利益的可能性，如挪用、侵占公司工程款，可能涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪。

注释：

《建设工程司法解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

人民法院案例库：（2020）青民再13号张某诉河南省某建设有限公司、某置业有限公司、杨某建设工程施工合同纠纷案。

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